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他所描写的这场凌迟,乃是在继砍掉三十几个人头之后实施的,整个过程仅四五分钟,所以应非正式的凌迟刑。凌迟刑有多达120刀者,甚或如明代刘瑾,据说被割了4700刀。若真见到如此千刀万剐的场面,密迪乐恐怕更要吓昏了。
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对中国刑法的详细讨论,当然不限于密迪乐这类旅行者的见闻,阿拉巴斯特《中国刑法评注》(Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law, 1899)、里远·劳勃鲁(Nida Noboru)《刑法》(Criminal Law),乃至前引布迪、莫里斯之书等均论之甚详。可见,中国刑法之酷对西方人来说确实易令彼等印象深刻。
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4.对刑罚施用状况的说明
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然而,立刻下断语谓西方人都认为中国刑罚太严、狱政太坏,亦不妥当。因为西方人对中国这些法律实践层面亦颇有称道或辩护之语。
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杜赫德(Du Halde)在《中国帝国及中国的鞑靼、朝鲜王国、西藏:历史和地理》(A Description of the Empire of China and Chinese-Tartary Together With the Kingdoms of Korea, and Tibet: Containing the Geography and History of those Countries, 2 vo1s
:1738、1741)一书中写道:“这里的监狱,没有欧洲监狱的恐怖与污秽,相反,条件很便利,也很宽敞。”布迪与莫里斯则引用1860年帕克斯在北京监狱被囚禁的自述,并评论道:“对于读过狄更斯作品的人来说,这一段监狱生活的记述并不会使他们感到震惊。”言下之意,中国监狱大概跟欧洲差不多,不见得特别残酷、不人道。各类刑罚也是如此。即令是凌迟,据阿拉巴斯特说:“虽然凌迟刑很残忍,也令人作呕。但它与在英格兰不久以前还实施的半吊绞死(half-hanging)、剖腹、四肢裂解等死刑相比,并没有给受刑者带来更多的痛苦。”
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事实上,凌迟刑极罕使用。宋以前无之,宋代才偶尔采用过几次,元明始合法化,清则规定叛逆及极少数重大犯罪才会施刑,故一般人难得见着此刑。
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即使杀头也是罕见的。依唐律明律,每年仅有两个月允许行刑,有时甚且不超过一个月。至清朝,虽大幅改变,每年也还有三个月左右不能行刑。这是时间的限制。此外,程序上也有限制。在清朝,死刑犯必须经由州县侦查,转报至府,府送按察使司审判,由总督或巡抚批示,再送刑部复审,审后再送三法司终审判决,程序上极为繁琐谨慎。经改判或撤销者亦甚多,每年由刑部撤销判决者都在百件以上。可见要判一个人斩头并不太容易。而即使终审判决了,死刑犯还都得要报请皇帝批示,此时亦有转圜。皇帝也经常举行大赦、特赦。死刑犯更须待“秋审”之后方能提交执行。而“斩监候”被减轻免死者亦不在少数。于此即可知凌迟与斩头都不是常见的。这跟平时我们从小说或电影电视中得到的印象极为不同。
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死刑判得少,主要是制度保障着犯人。照《唐律》的规定,审判官在宣读判决书时,只要被告表示不服,案子就自动地要重审,称为“移司别勘”。凡徒流以上的案件,在各州县断结后,全都要在上级机关所派的判官面前再录问一次。如囚人接受判决,即将原案转上级机关去核定;如囚人不服,判官就把案件移送另外一个机关去重行推问。此一精神在宋代称为“覆察”。利用若干不同的机关,或一个机关里若干不同的官员来处理同一个案子,以求反复详尽,以达至公。包括同僚覆察、逐层覆察等。且目的不在苛察吹求,以入人罪,而在赦宥。故汪应辰曰:“……国家累圣相授,民之犯于有司者,常恐不得其情。故特致详于听断之初。罚之施于有罪者,常死未当于理,故复加察于赦宥之际,是以参酌古义,并建官师。上下相维,内外相制。所以防闲考核者,纤悉委曲,无所不至也。盖在京之狱,曰开封、曰御史,又置纠察司以纪其失。断其刑者曰大理、曰刑部,又置察刑院以决其平。鞫之与谳者,各司其局,初不相关。是非可否,有以相济,无偏听独任之失。此臣所谓特致详于听断之初也。至于赦命之行,其有罪者,或叙复、或内徙、或纵释之。其非辜者,则为之湔洗,内则命侍从馆阁之臣,置司详定,而昔之鞫与谳者,皆无预焉。”(《历代名臣奏议》卷二一七)
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正因其罕见,故杀头时大家都把它当一件稀奇的事,挤着去参观。西方的观察者,偶尔有幸见到杀头的场面,也很容易因此而惊其残怖;更容易被围观群众热切聚观,甚且拿着馒头去沾血的情景所惊,以为野蛮。而其实斩头与凌迟均非刑罚之代表。
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较普遍的刑罚,一是罚金;二是监禁;三是答刑或杖刑(清朝时答杖均减半,应答十者改答五);四是徒刑,亦即派去服劳役;五是流徙。这些正式的刑都谈不上太残酷。某些酷吏法外施残,如《老残游记》所载玉刚之类事,固然不会没有,但就《大清律例》所规范,且对一般施用者来说,应只是如此。其中流刑是死刑之外最严厉的刑罚,可是从西方人的观点看,却大为称道,如麦高温《中国人生活的明与暗》即是如此(见其书166页)。揆度其意,殆谓此刑不摧残肉体,又有效又不残酷。可是从久已安土重迁,不轻去其父母之邦,又舍不得家庭宗族关联的中国人心理看,流徙或充军才是残酷可怕的。
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此即可见西方人对我国刑罚实施之情况也颇有误解。许多地方,限于观察角度与能力,更易推测错误。
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(三)判案的任意性
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1.法官自由心证
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麦高温说:“中国的法官,仅仅是凭着自己的自由意志来断案的。这使他们常草率地对案件做裁判,但有时他们也会发挥睿智,运用一些计谋,为复杂的案件查出真相。”他并举了一位官员用巧计破了案的案例。
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这类事例,其实恰如我国民间所传述的包公断案之类公案故事。这些故事,均夸张断案者之机巧,以及审理时之明快,重点在于“立刻获得正义得直的快感”。可是若拿它来说明实际的法案审理状况,岂非贻笑大方?中国的审案者,当然也如现代法官一样,依其判断来判决,但判断除了靠自己的理性与良知之外,得靠证据及法条,哪能“仅仅凭着自己的自由意志来断案”?
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何况,依中国法律规定来说,由于“律义清晰、适用准确”(布迪与莫里斯语,见其书第三篇第二章),事实上也不容易凭着自己的自由意志来断案。布迪、莫里斯举了个实例:皇帝要求重议一案,刑部据律反对,皇帝只好批示:“既无成案,只可照覆。”可见受法律之限制,连皇帝也很难遂行其自由意志。
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再者,我国刑事审判制度,有两项最高原则:一是“鞫谳分司”,即法官不许自审自判;问案子的是一个人,判案子的又是一个人。一是“翻异别勘”,即犯人不须自己上诉,只要在结案时翻供,或者在行刑前喊冤,官厅就要把案子重新问起。故一位法官任情臆断也没有用。
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此外,我国制度上课法官以断狱之责任,乱判是会使自己获罪的。《唐律》规定:“官司入人罪者(或虚立证据,或妄构异端,舍法用情,锻炼成罪),若入全罪,以全罪论。从轻入重,以所剩论。其出罪者,亦各如之。即断罪失于入者,各减三等;失于出者,各减五等。”这比现在法官断案断得不好也毫无责任的情形,实在是好得太多了。
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麦高温又说:“中国的司法部门通常不承担对谋杀罪的审理权,这是中国司法制度的一个显著特点。这类型的犯罪几乎不会引起当局的注意。……‘杀人者偿命’这一思想,人们从来就没有想到过。”这当然也是误解。清朝《刑案汇览》上所列案例,数量排名第一的就是“杀死奸夫”、其次是“威逼人致死”、第五是“斗殴及故杀人”,底下尚有“杀一家三人”、“戏杀、误杀、过失杀伤人”等,此均为官府受理之刑案记录,焉能说司法部门不承担对谋杀罪的审理?《大清律例·行率·谋杀人》更明定:“谋杀人,主谋者,斩监候;为从而下手者,绞监候;为从而不下手者,杖一百,流三千里;谋杀人主谋者,虽不下手,仍以首犯论。”又何尝无“杀人者偿命”之思想?麦高温谓杀人通常都以私下给家属一笔赔偿金了事,且“此种处罚方式得到人们的广泛接受”,显非事实。
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2.私刑泛滥
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麦高温另一项误解,是所谓的“私刑”。他专门辟了一章(十三章)来讨论它说:
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大体上讲,它具有对叛国罪以外所有错误行径的制裁权,并根据政府对这些权力的要求,自行做出调整。而且,人们不难发现,在大批因法庭费用昂贵、手续繁冗而无法审理完整的案件中,私刑却可以不受任何官员的限制,逢案即审,并可以做出一个基本公正的裁决。……窃盗是私刑必须受理的最普遍的犯罪行为之一。……在由私刑审判团审判的案子中,最重大的一类犯罪行为要数凶杀案。但是这类犯人所受的惩罚,也是仅仅是一种金钱上的赔偿,很少有以命抵命的。在中国,这类犯罪不算是最重大的犯法行为。同时,法律也认为没有必要把这类犯罪行为上升到法律的高度。
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他以为凶杀案可以不报官,径自以“私刑”方式赔偿了事,且与抓到小偷后民众把偷儿痛打一顿的情形相提并论。这是把民事协调误为私刑,又将凶杀与泄愤混为一谈。
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在我国民间,宗族、行会等团体都具有部分替代民法之功能,其性质实近于现代之调解委员会,调解不成才会打官司。可是调解不能视为私刑,凶杀刑案也通常不能进行民事调解便了。传统社会中的宗族协调,以私产处分为最普遍,宗族法对族人间的债权债务关系常有规范,财产转让买卖亦常附有些条件。此外,对婚姻、家庭、继承关系也多有规定。
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对于这类公开的宗族、行会及其他民间团体进行协调处分的现象,麦高温谓为私刑,乃是将其与英国、美国的情形相类拟之故,所以他说:“在中国,私刑也并不是一种现代制度,这与英国的私刑是一致的。它不是在半夜,由蒙面男子,风驰电掣般急驶到某个偏僻的预定地来行刑,并在完事后又迅速分散,以保证不暴露自己的真实身份。恰恰相反,它是一件公开的,得到承认的权力,它不仅仅限于处理盗马之类的事件。这与它在美国诞生时的中心思想是一致的。”
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