1707286734
他由这种类比而作的一些推断，其实都是错的。族里或行会里，固然依其族规或行规处理，然而倘有过火之处，例如把人打死了，依然会被官府定罪的。
1707286735
1707286736
3．集体严厉惩罚罪犯
1707286737
1707286738
麦高温还形容了中国人对刑犯残酷的一面：
1707286739
1707286740
在日常生活中，他们给你的印象总是温厚、随和的。和英国人在许多方面极为相似。他们拥有广博的知识；温和、快活；充满了对自己和自己国家的自负。此外，中国人还有着强烈的正义感，和对人类行为的崇高理想。然而，当他们开始为对付犯罪而立法，并着手执行这些法律时，他们也就不再像自己的英国原型了。他们和善的性情立刻会掩藏以来，表现得像个要把猎物撕成碎片，以满足其野蛮欲望的野兽一般残忍好杀的人。
1707286741
1707286742
这种残酷，包括围殴小偷、抓到凶手或奸夫淫妇时聚众高喊着“打死他”、聚观砍头行刑的场面、甚或抢着用馒头去沾尸首断颈处的鲜血等。这些场面，不只麦高温这类外国人看着会害怕，五四文化运动时，鲁迅亦曾藉以刻绘中国人之精神落后面。然而，这些行为就是野蛮或落后吗？它们是与中国人之法律意识有关的，要了解它们，得深入了解中国人的法律及法律精神。
1707286743
1707286744
徐道邻《中国法律制度》一文曾申论道：中国法律的主要精神之一，即是维护社会集体安全。为了建立一套社会防罪体系，法律规定，在犯罪发生时，人民（非当事人）均有行动之义务。以《唐律》为例，足以表征此一精神者至少有：《邻里被强盗条》：“诸邻里（五家为邻，五邻为里）被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百，闻而不救者减一等。力势不能赴救者（谓贼强人少，或老小羸弱），速告随近官司。若不告者，亦以不救助论。其官司不即救助者，徒一年。窃盗者各减二等”；《道路行人捕罪人条》：“诸追捕罪人，而力不能制，不能拘制，告道路行人。其行人力能助之而不助者，杖八十。势不得助者勿论（谓隔川谷垣篱堑栅栏之类，不可逾越者。官有急事，及私家救疾赴哀，情事急速，亦各无罪）”；《强盗杀人条》：“诸强盗及杀人，贼发，被害之家及同伍（同伍共相保伍者），即告其主司。若家人同伍单弱，此伍为告（每伍家之外即有此伍）。当告而不告，一日杖六十”；《监临知犯法条》：“同伍保内，在家有犯，知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。其家唯有妇女及男年十五以下者，皆勿论”；《杂律》见火起不告救条：“诸见火起，应告不告（须告见在及邻近之人共救）、应救不救，减失火罪二等”；《被殴击奸盗捕法条》：“诸被人殴击，折伤以上，若盗及强奸，虽旁人（虽非被伤盗被奸家人及所亲），皆得捕系以送官司”；《密告谋反大逆条》：“诸知谋反及大逆者，密告随近官司，不告者绞。知谋大逆谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等”，等等。
1707286745
1707286746
这些规定，均课当事人之外人员相关联之责任，从西方观点看，此乃是“株连”。株连的评价，并不一致。有些人评价很高，如阿瑟·史密斯就很推崇中国人“株连守法”之精神；有些人则反对“集体担责”原则（罗伯茨语，见前引书）。可是徐道邻认为此正乃中国法律与罗马法不同之处：“在礼教的法律观中，人与人的关系重，所以以社会本位，而刑法为中心，而行政法官吏法次之。在权利的法律观中（罗马法系），人与物的关系重，所以以个人为本位，而债权法为中心，而继承法诉讼法次之，而自然走向形式主义。”（《中国法制史论集》，志文出版社1975年版）
1707286747
1707286748
从社会防罪的角度看，社会公益即法律所欲保护之对象，而且保护社会公益的责任就在这个社会本身。法律的执行者，乃因此而不仅只是法官及专业司法人员。缉捕盗匪等等，并非警察捕快之职而已，每个人都有责任，失责了便要处罚，所以，“同伍保内在家有犯。知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十”（《唐律·斗讼》），“见火起，应告不告、应救不救，减失火罪二等”（《杂律》），“被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽旁人，皆得捕系，以送官司”（《准用捕格法捕亡》）。在这种法律观念之下，民众守望相助，什伍共保。跟现代社会中人人只顾自己，邻人路人遭抢遭劫遭盗遭水火灾厄，都与我漠不相干亦毫无法律责任的情形，可谓大相径庭。而也正因为如此，民众逮捕盗匪并对之施以惩处，其实是符合法律精神的，并不能以“私刑”一词概括。民众挤着去看斩首行刑，也非残酷一词可以描述，因为处罚罪犯正是舒缓或消解了社会安全的威胁，又共同满足了集体执行法律之义务，因此，大家都感到快慰。
1707286749
1707286750
在法律哲学中，此类刑罚观属于应报论（retributire）。应报也者，本来就有报仇报复之意，认为罪犯对社会有一种“应偿付之债”（debt to pay），社会则因罪犯的恶行而向其“回索”（pays back）。刑法事实上就是一套制度化的报复行为，罪犯被视为社会公敌，而“刑法则调整、制裁、并为报复之欲望提供一种合法的满足；刑法支持报仇欲望，正如婚姻与性欲的关系一样。但是复仇的目的（aims）仅在于个人的满足，刑法则至少部分地，甚至全部表现为道德义愤（moral indignation），亦即非当事人之其他社会人士，都觉得应该还受害者一个公道的那种道德感情”。此一论点，在西方也是源远流长的，康德即主张此说，认为不仅罪行本身应受到惩罚，而且社会还有着对那些有和有过失的人施以惩罚的责任（duty）。其次，根据康德的理论，每个人都被迫服从法律，每个人也都有服从法律的义务。这被康德看做是“欠了他人的债”。法律保障自由，但我的自由受到限制是为了你的自由的缘故，而你的自由受到限制则是出于我的自由的缘故。所以这种义务或债务是相互的。人们相互都有自己的权利，同时也互相都负有服从法律的义务。
1707286751
1707286752
对罪犯施以惩处也是大家共同的责任，若不参与惩处，“他们就可能被看做是公开违反合法正义行为的同谋”。而且这种处罚，亦不应只是象征性的（symbolic condemnation），而应是严厉处罚（hard treatment），因为“严厉处置是一表示痛斥的惯常（lonventional）做法。……越是凶残的犯罪，其处罚形式就要越引人注目、越带耻辱性”。（戈尔丁Marton P. Golding《法律哲学》第五章，结构群公司1991年版）
1707286753
1707286754
要从这个脉络去掌握，才能解释西方批评中国法律课人以连带责任，行刑又显得残酷的现象。我们说过，主张如此的应报论并不只在中国有，在西方也是源远流长的。只不过从柏拉图以降，威慑论（doterrent）和改造论（reformatioe）渐盛。威摄论总认为刑罚并非对过去的报复，只是用以改革其犯罪之旧习。故若秉此观念，对中国人的法律态度便不容易理解了。
1707286755
1707286757
四 超越偏见与误解
1707286758
1707286759
对一个人的行为，可以从好的一方面去解释，也可以从恶意的角度去批评。对一件事，更可以由不同的方向去认识。一人一事即已如此，何况面对一个文明？
1707286760
1707286761
认为中国是父权专制社会的人，随手便可举出“夫为妻纲，妇者，顺也，服也，事人者也”（《白虎通义·嫁聚篇》）、“夫有再娶之义，女无二适之文”（《女诫》）、“妇有七去：不顺父母，去。无子，去。淫，去。悍，去。有恶疾，去。多言，去。盗窃，去”（《大戴礼·本命篇》）等文献来支持其说。但由法律规定上，同样不难反驳道：以上那些都只是一主张、一些理想，社会实际法律规范则不然。如《睡虎地秦墓竹简·法律问答》规定：即使妻悍，夫也不能随便打她，打了就要治罪；夫犯罪，妻子去告发，可免罪；夫有淫行，杀之无罪。《九朝律考》卷四引董仲舒《春秋决狱》还说：“夫死无男，有更嫁之道也。”此外，女儿也分财产，妻子亦有自己的财产可自由保管使用。故不少女人便胁迫或媚惑丈夫“以妻名置产”，把财产全登记到自己名下，一旦改嫁即全部携走。
1707286762
1707286763
也就是说：一、引用不同的文献、注意到不同的层面与状况，对一个社会、一种文明的观感与理解就截然不同。二、能注意到法律问题，和仅从思想言论方面去掌握社会与文化，结果也甚不相同。
1707286764
1707286765
1958年雷蒙·道森（Raymond Dawson）来华后，回英国写了一册《中国变色龙：对于欧洲中国文明观的分析》，其中就谈到：欧洲人看中国，中国就像条变色龙一样，一下被形容为富强康乐之国，一下又被形容成落后不自由的领域。观察者各执一端，瞎子摸象，当然诠解各异。此书正呼应了前述所说。
1707286766
1707286767
然而，道森所云尚不只此，他还说，欧洲看中国，之所以看出不同的形象，不仅与中国的变化有关，也与欧洲的发展有关，显示了欧洲的知识史。早期欧洲把中国形容成天堂，是希望能找着“东方的智慧”来拯救、改善欧洲；后来批判中国为专制统治，是为了提倡民主与自由。因此，研究欧洲的中国观，亦是研究欧洲社会史、欧洲的思想史。
1707286768
1707286769
的确，12世纪以前，西方流行的法律依然保有血亲复仇、决斗、水火裁判以及宣誓断讼等陋习。此时，无论王室还是教会，都没有专业法官、职业律师和法律书籍。到处都是习惯：部族习惯、地方习惯和封建习惯。教会教导人们：婚姻乃圣事，不能没有配偶的同意。然而由于缺乏有效的法律制度，对于到处盛行的童婚、抢婚，教会也无可奈何。
1707286770
1707286771
11世纪末12世纪初，西方世界发生了一场重大的革命，其结果，出现了自成一体的、实体性的、有其自身教阶系统的教会。这个教会独立于皇帝国王和封建领主之外，只服从罗马主教绝对专制权威的法律实体。
1707286772
1707286773
1148年以后，教皇颁布了上百道新的法律之后，又产生了教皇格雷戈里九世1234年的教令集。迄1917年为止，这个教令集一直是罗马教会的基本法律。在此之前，也存在着各种杂乱而分散的决议、教令、训诫等等，且多半具有宗教性质。它们由不同教会会议和个别主教们宣布，偶尔也被依编年顺序汇编成册。教会法庭也有其传统的程序。故中世纪晚期的教会法，乃是西方最早的现代法律制度，它通行于欧洲各国，事实上支配着教会内部大批教士和僧侣生活的各个方面，也用以调整俗人生活的大多数领域。
1707286774
1707286775
大约在1100年，在西方被遗忘了五个世纪之久的查士丁尼的罗马法重新被发现。这一重新发现，大大推进了教会法的发展，但也为抵制教会力量的世俗君主们所利用。于是，为了与教会法竞胜，国王和大领主们创造出各式各样的世俗法，并且在那些12、13世纪出现在欧洲的市和市镇里，或在从事大型国际贸易的商人当中，也逐渐出现了各种世俗法律。教会法的成功，则更促使世俗当局建立它们自己的专职法院，出版专业法律文献，改造部族的、地方的和封建的习惯，建立它们自己相应的法律制度，以调整封建财产关系、暴力犯罪、商业交易和许多其他事务（参见伯尔曼Harold J. Berman《法律与宗教》第二章“基督教对西方法律发展的影响”，梁治平译，三联书店1991年版）。
1707286776
1707286777
此后，随着政教分离、欧洲工业革命，教会逐渐失势，受罗马法影响而建立之新世俗法律体系才逐渐发展到现在西方这个样子。因此，伯尔曼《法律与革命：西方法律传统的形成》一书才会强调：西方法律传统不是由古希腊古罗马一脉相承下来的，“主要不是通过保存或继承的过程，而是通过有选择地采纳方式，在不同时期采纳了不同部分”（3页）。
1707286778
1707286779
了解这个西方法律发展的历史，才能明白为何16世纪欧洲人看中国法典，会觉得它精妙完善难以言宣。我国的成文法，可溯自《吕刑》，至迟则为春秋时期子产之铸刑书。汉代已有律学、律博士，法学早成专门学问，有教育机构、专业人才。行政法、官吏法之发达，更非西方官僚制度尚未建立之社会所能望其项背。
1707286780
1707286781
但中国政策上重农抑商，法律体系根本不从保障财产、商事债权去考虑，并不符合欧洲资本主义发展之需。孟德斯鸠批评中国法之类举动，正显示了欧洲在商业发达、政体变更之际一种新的思考方向：宗教法、习俗法的部分，完全被扬弃，且以此指责中国法律中尚含有礼教精神，与道德习俗混淆。
1707286782
1707286783
其后中国越来越衰弱，欧洲人越来越自负其文明，认为其自由、法治精神均非中国所能及。鸦片战争以后，欧美在中国拥有治外法权，对中国法律更不了解也不必了解，所论遂益隔膜。
[
上一页 ]
[ :1.707286734e+09 ]
[
下一页 ]