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中华帝国的法律 第三章 刑事制度
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第一节 五刑
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自古代至近代，中国人皆使用“五刑”一词来表示他们所实行的主要刑罚种类。初见这一数字，使我们联想到，在中国很多事物都与“五”相联系（五色、五声、五味、五方等），甚至整个政治——宇宙体系均由“五行”（“五种元素”）所决定。但是，关于“五刑”与“五行”的相互关系，在中国早期文献中一直没有述及。第一次提到这种关系，可能是在公元前1世纪。“五刑”一词有可能在“五行”一词产生之前即已问世，甚至有可能在公元前6世纪最早的成文“法典”出现之前，就已经存在。根据古代传说，早在公元前23世纪，三苗就创建了“五刑”制度，当时人们称其为“法”。
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随着年代的更替，“五刑”一词所含内容发生了重要变化。在前帝国时期，“五刑”专指五种肉刑：墨、劓、剕、宫、大辟。在汉代，刑罚普遍被减轻。公元前167年，皇帝发布诏令，废止墨、劓及斩趾刑。宫刑曾被废止，但不久又复用；直到公元2世纪，宫刑才最终被废止。总之，在汉代，除了死刑及鞭打刑之外，所有的肉刑都被取消，代之以不同形式的苦役刑。[1]
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分裂时期（220—580），五刑制又进一步发展。在此之前，每一刑种只代表一种处罚。几经变化，每一刑种又划分为几种不同量的处罚。公元581—583年的隋《开皇律》（现存的《唐律》即以其为原型）最终确定了五刑制的基本内容，并为后世沿用，较少变化。《开皇律》所确定的五刑制基本内容如下[2]：
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（1）笞刑，五等，笞十至笞五十；
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（2）杖刑，五等，杖六十至杖一百；
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（3）徒刑，五等，徒一年至徒三年；
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（4）流刑，三等，流二千里至流三千里；
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（5）死刑，二等，绞与斩。
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五刑制在后世发展过程中，有几点重要补充，包括：增补第三等死刑：凌迟刑；流刑之中，增加一种极为严厉的“军流”。另外，绞刑与斩刑又各自区分为两种：绞监候与绞立决，斩监候与斩立决。1740年的《大清律例》卷首有《五刑图》，转引如下，以助对五刑制的了解。
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一、笞刑，五等
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等次 法定执行量 实际执行量 1 10 4 2 20 5 3 30 10 4 40 15 5 50 20 二、杖刑，五等
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等次 法定执行量 实际执行量 1 60 20 2 70 25 3 80 30 4 90 35 5 100 40 三、徒刑，正刑五等，附加三等
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（括号内数字为杖刑实际执行量）
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等次 执行量 1 徒一年，杖六十（二十） 2 徒一年半，杖七十（二十五） 3 徒二年，杖八十（三十） 4 徒二年半，杖九十（三十五） 5 徒三年，杖一百（四十） 6 总徒四年，杖一百（四十） 7 准徒五年，杖一百（四十） 8 迁徙比流减半准徒（通常略写为“迁徙准徒”） 二年，杖一百（四十） 四、（1）流刑，正刑三等，附加初级流刑一等［各加杖刑一百（四十）］
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等次 执行量 初级流刑 迁徙流一千里 1 流二千里 2 流二千五百里 3 流三千里 （2）军流，正刑五等，附加一等［各加杖刑一百（四十）］
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等次 执行量 1 附近：二千里 2 近边：二千五百里 3 边远：三千里 4 极边：四千里 5 烟瘴：四千里 6 发遣：发宁古塔或新疆等地为奴 五、死刑，正刑二等，附加一等
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等次 执行方式 1a 绞监候 2a 斩监候 1b 绞立决 2b 斩立决 3 凌迟 第二节 监禁与罚金
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在详细讨论五刑制之前，应当注意到，无论监禁还是罚金都不是正式被认可的独立的刑种（监禁与徒刑不同，后者是将犯人驱使到另一地方，强制服劳役；而监禁则是就地关押，限制自由，但并不强制服劳役。本章第四节将讨论徒刑）。在正式判决之前，罪犯有可能被监禁一段时间（有时监禁期长达数年），但对于他们的判决却从来不包括“监禁”这一内容（在西方国家，情况基本类似，除了对债务人的监禁之外，在18世纪末、19世纪初之前，监禁也不作为正式刑种）。当然，例外的情况也是有的，例如，妇女犯罪，被处以流刑或监候死刑时，可分别以就地短期监禁或终身监禁取代。但这种例外情况极其少见。本书所列190个案例中，以短期监禁和终身监禁代替流刑和监候死刑，仅各见一例（第6.1案和第49.3案）。
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罚金作为一种处罚方式，在清代较为普遍地使用。但它本身并不是一种独立的刑种，通常情况下，它只是作为其他正式刑种的替代刑。因此，一般称其为“赎刑”，即以赎金代刑罚。在清代，只是某些具有特定身份的人方才被允许以赎代刑，例如：妇女、70岁以上的老人、15岁以下的幼童、官吏、官吏之妻等。而且也不是所有犯罪都被允许以赎代刑，法律规定只是某些特定犯罪，才可要求以赎代刑。另外，即使符合上述二条件，即：具有特定身份的人犯有特定罪行，仍不能直接适用赎刑。适用赎刑，只能个案处理，每一具体案件都必须申报，待批准后方得以赎代刑。本书所引案例中，有些案例即发生司法主管机关不同意适用赎刑的情况（参见第6.1、22.1、49.1、60.3、60.4、79.3等案）。如果司法主管机关批准适用赎刑，被判刑者就得缴纳一定数量的钱银。举例来说，妇女、老幼或其他人被处死刑，又被允许以赎代刑，他们则得缴纳白银五钱二分五厘。[3]
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在过失杀伤案中，对行为人以赎代刑较为常见。在这种情况下，行为人所支付的赎金实际上已成为对被害人或被害人家庭的赔偿金。正因为如此，过失杀伤案中赎金的数量远远超出上文所提一般赎刑赎金的数量。例如，过失将他人致死，赎金数量可达到白银十二两四钱二分。有时这种赎金还附于其他正刑，一并执行。在叛逆案件中，主犯的某些亲属要没为官奴婢，其所有的财产都将充公。通过盗窃或其他非法手段取得的财产，当然也要没收，并发还原主。官吏犯罪，只要不是重大犯罪，通常也可以以赎代刑，也可能以其他处罚代替刑罚，包括：一段时间内停发俸禄，降职，最严重的要免去官职。但是，一般情况下，官吏犯罪，并不总是被允许以其他处罚代替刑罚。
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第三节 笞刑与杖刑
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罪犯受笞杖刑时，其受刑部位为臀部——男子脱去衣裤，女子则保留衬裤。隋朝以后，笞杖计数都以“十”为单位，只有元朝为唯一的例外（参见本书第一篇第二章）。但是，1644年满人入关之后，帝国政府将笞、杖刑的执行量在原定数字基础上，各折半计算（原是笞十折作笞五，原定笞二十则折作笞十）。1679年清政府公布的第一部“例”的汇集本《现行则例》进一步减少笞、杖刑的执行量，笞十改为笞四，笞二十改为笞五，笞三十改为笞十。
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《清史稿·刑法志》称此种笞、杖刑执行量的变化是“法外之仁”。但实际上，其真正原因似乎并不具备这种理想主义色彩。在汉代以及汉代以后的几个世纪中，类似于杖刑的行刑工具是由竹子制成。大约从梁朝（502—556）开始，行刑工具则改由一种名为“楚”的树木制成[4]。自唐代至明代，各朝法律都明确规定“楚”棍的直径。“楚”棍分为大、小两种，每一种又有大、小头之别。小“楚”棍的大头直径为0.2寸，小头直径为0.15寸；大“楚”棍的大头直径为0.27寸，小头直径为0.17寸。但在清代，执行笞、杖刑时，不再使用“楚”棍，而重又代之以竹棍。为何改变行刑工具，其原因不得而知（也可能出于模仿古代的意图）。竹棍也分为大、小两种。小竹棍大头直径为1.5寸，小头直径为1寸；大竹棍大头直径为2寸，小头直径为1.5寸。可见，清代的笞、杖刑行刑工具在尺寸上，比前代大出好几倍。从这里我们可以得出结论：清代之所以屡次减少笞、杖刑的实际执行量，其原因不在于统治者具有更多的人道主义，而在于行刑工具尺寸的增大。因为在这种情况下，如果继续执行原定的行刑量，被刑者就极有可能被打死。[5]
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