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中华帝国的法律 第五章 《刑案汇览》
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第一节 成书背景及编辑目的
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中国人在编辑文字资料方面，可能是高居世界之最。以时间的先后顺序为线索，中国历代王朝都编有自己的历史，绵延承袭，达两千年之久；其内容则涉及皇帝诏令、大臣奏折及政府各级机关的公文、函册。[1]中国人编纂的各种百科全书几乎收集了中国早期的全部文字资料，其中包括至今仍居世界之首的巨型百科全书[2]。
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在这样一个注重编辑文字资料的泱泱大国，倘若法学家们不曾致力于司法案例的编纂工作，那会是一件奇怪的事情。然而事实上，历史上这类案例编纂相当缺乏，这真令人惊讶。最早的案例汇编可能是著名儒家学者董仲舒（公元前179？—公元前107？）所编的《春秋决狱》[3]。该书编成之时，正值中华帝国的初建阶段。很可惜，《春秋决狱》一书已失传，只有其中六个案子的部分材料得以保存下来。即便如此，这六个案子也具有重要的参考价值。一方面，这六个案子集中体现了儒家所倡导的道德原则（父亲将犯有杀人罪的义子隐藏起来，对该父亲应作何处理）；另一方面，这六个案子都经过一定程度的抽象、概括：在案件表述中，所有的当事人都没有以其姓名指称，而代之以甲、乙、丙等概括性指称名词。[4]
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直到较晚的宋代（960—1279）才出现了一些案例汇编。宋代的案例汇编被保存下来的共有三种，其中最著名的是《棠阴比事》（该书已由高罗佩[5]译成英文）。该书编于1211年，编辑者不详，所收案例共144件，都是经过精选的刑事案件和民事案件。这些案件的发生时间，上至公元前300年，下至公元1100年。《棠阴比事》的资料来源较为广泛，其中，各朝史书关于著名人物（通常是地方长官和其他官员）的传记是其重要来源之一。也就是说，该书的写作多采取逸事、杂记等方式，而不是正式的司法记录。从资料来源上看，这些案件可能都有一定的真实性，但在具体的表述中，又不乏传奇性内容。而且编者编辑这些案件的着眼点并不在于法律制度本身，而在于描绘地方长官侦破案件的高超手段，或其他缉捕罪犯的英雄人物。下面一段关于案件记述的简短文字，即可说明这一点：
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北魏年间（386—534），李惠任扬州刺史。一天，一名运盐者与一名运木材者为一块羊皮的归属问题发生争执，双方都说这块羊皮是自己的，并且都强调平时就将羊皮披在身上。二人争吵不休，来到李惠衙中。李惠听了二人争吵事由之后，即说：“拷讯羊皮，即可知道它的主人。”在场的所有官员都惊讶不已，不知李惠要干什么。李惠将羊皮展平，摊放在一个垫子上，随即用一根棍子不停地敲打羊皮。很快，在被敲打的部位，跳出一些细颗粒状的盐。李惠拣起几粒盐，让在场的所有人看。那位运木材的人不得不承认是自己撒谎。[6]
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民间流传的很多故事以生动的语言记述了法律在基层政府的实施状况。[7]但是，如果我们希望通过官方正式档案，而不是通过非正式的民间文字资料来了解古代司法案件，这是非常困难的。因为古代的官方司法档案绝大部分都未保存下来。只有清代例外。
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现存六种清代主要的案例汇编多半都是18世纪后半期及19世纪前半期的产物。在这里，我们不对每一部案例汇编进行评价[8]，而只是要说明：所有这些案例都是从刑部的档案材料中选编而成的，而且，这些案例通常是导致矛盾裁决的那些，其中包括按“类推适用法律”
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做出的判决，或者是中央司法机构对省一级司法机关所作判决的撤销。这些案例汇编中，有几部卷帙浩繁，篇幅庞大；也有几部因未对案例进行分类整理，在阅读、查找时困难颇多。当然，这种情况也不是绝对的。胡平的《驳案成编》因编纂体例得当，因而查阅较为方便。该书也可能是以“驳案”形式汇编案例成书的最早的一种。《驳案成编》共收集发生于1736—1770年（乾隆元年至三十五年）之间的案件260件。因其完全按照案件发生的年代先后为编排顺序，而不考虑案件的性质，因此在查阅时，也有不便之处。
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在所有这些案例汇编中，最引人注目的是《刑案汇览》。与其他案例汇编相比，《刑案汇览》篇幅最大，涉及的范围也最广，其分类也最为详细。[9]《刑案汇览》实际上应包括各自独立的三种汇编，即：《刑案汇览》《续增刑案汇览》《新增刑案汇览》。本书所称《刑案汇览》即同时包括上述三种。从这三种“汇览”的“序”和“凡例”中，我们了解到如下情况。
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（1）《刑案汇览》共60卷，由祝庆祺与鲍书芸共同编辑，鲍书芸作“序”于1834年（道光十四年）。该书共收集案例5650件。案件发生时间上至1736年（乾隆元年），下至1834年（道光十四年），但其中绝大多数发生于1775—1834年（乾隆四十年至道光十四年）之间。
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（2）《续增刑案汇览》共16卷，祝庆祺编辑，鲍书芸补充并作“序”。序文写作日期为1840年（道光二十年）。该书印刷出版之时，其原编者祝庆祺已逝世。该书所收案件共1680件，其案件发生时间在1824—1838年（道光四年至十八年）之间。
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（3）《新增刑案汇览》也是16卷，潘文舫与徐谏荃共同编辑而成，何维楷作“序”，作“序”的日期是1886年（光绪十二年）。该书所收案例将近300件，案件发生时间上自1842年（道光二十二年），下至1885年（光绪十一年），但主要集中于1875—1885年（光绪元年至十一年）间。
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三种《汇览》总共收集案例7600多件，案件发生年代自1736年至1885年，主要集中于19世纪的前30年，尤其是1811—1830年这20年间。
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这三种“汇览”都不止一个版本。[10]本书撰写所参照的《刑案汇览》是题署“仿袖珍版”的版本[11]。
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关于三种“汇览”的编辑者，几篇“序”所谈甚少。《刑案汇览》及《续增刑案汇览》两书的编辑者祝庆祺是浙江会稽人，长期供职于刑部云南清吏司。任职期间，利用业余时间收集各类案例。这些案例构成《刑案汇览》的主体部分。
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鲍书芸为安徽歙县人，自1823年（道光三年）起在刑部任职。据鲍书芸所述，此时刑部存放有大量的案例、公文，而且仍不断增加；他本人则期望将这些案例整理分类，编辑成书，以利查阅。但由于公务繁忙，一直未能如愿。后来，鲍书芸因母亲去世而回扬州家中奔丧。在为母亲守孝期间，与祝庆祺有所联系。鲍书芸惊异地发现，祝庆祺正在进行着自己想干而未能干的事业，而且祝庆祺对于该项工作的设计与自己的设想完全一致。于是，鲍书芸参加了该项工作。当然，该项案例编辑工作已进入后期。不久，祝庆祺被聘为福建巡抚的幕僚，案例编辑工作因而一度停止。1832年（道光十二年），祝庆祺弃职返回扬州，继续被中断的案例编辑工作。至1835年（道光十五年），《刑案汇览》书成。鲍书芸在《续增刑案汇览》的“序”中说，《刑案汇览》全书的编辑工作，所耗时间在10年以上。
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鲍书芸在《续增刑案汇览》“序”中还说，《刑案汇览》编成后，祝庆祺看到刑部仍有大量新的案例产生，因而决定继续其案例编辑工作。然而，案例续编工作未结束，祝庆祺即逝世。该书最后的编辑工作由鲍书芸完成。这一本新编成的案例汇编定名为《续增刑案汇览》。在编写体例上，该书与原《刑案汇览》完全一致。
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对于《新增刑案汇览》编辑者的情况，我们也知之甚少。该书1886年（光绪十二年）“序”的作者何维楷说他本人为直隶曲阳人，任职于刑部。何维楷在“序”中还说，该书的编辑者潘文舫是甘肃兰州人。潘文舫实际上是《新增刑案汇览》的主要编辑者，但关于这一点，何维楷在其“序”中并未说明。另外，对于该书另一名编辑者、潘文舫的合作者徐谏荃，何维楷在“序”中也只字未提。自《刑案汇览》及《续增刑案汇览》问世的50年后，中国社会出现了太平天国运动，中国固有的法律制度已发生一些变化，此外，西方法律也开始为中国人所知。所有这些因素，促使潘文舫与其同窗徐谏荃决心共同编辑新的案例汇编。《新增刑案汇览》的“凡例”告诉我们，《刑案汇览》的编辑，共费时十年；《续增刑案汇览》则耗时三年；而《新增刑案汇览》则在三个月之内成书。此书疏漏、舛误甚多也就不足为奇。
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在案例的编排方面，三本“汇览”都以《大清律例》的分类法为根据。《大清律例》共分为436节，每节有一个小标题；三本“汇览”与其相似，也分为436小节。但这种分类并不是说列于每一节之中的案件必定以该节相应的律或例为判决依据。例如，因不正当的男女性关系而杀死人的案件，在分类时，当然应列于“犯奸”节；但对案犯的判决，则是依照有关杀人的律或例。
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此外，《刑案汇览》所收集的案件也没有与《大清律例》436节律文完全对应，而有省略。多数情况下，省略是因为该节律例所规定的犯罪根本就没有发生。例如，《刑案汇览》在“合和御药”节下，就没有收入任何案例。《大清律例·礼律·合和御药》律所规定的犯罪是为皇帝配制药剂时，没有按照原药方。因为没有发生过这种犯罪，因此《刑案汇览》只得空缺此节。另外，《大清律例》某些条文只是对于一定的术语做法律上的界定、说明，并没有涉及任何禁止性内容。在这些律例名下，《刑案汇览》也没有收入任何案例。例如，《大清律例·名例·称日者以百刻》律具体规定了法律意义上的“一日”及“一年”的准确含义（一日包括一百刻，一年包括三百六十日），而不涉及任何禁止性行为。
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《刑案汇览》所收集的案例，真正与《大清律例》各节律例相对应的只有270节（《大清律例》共分436节）。为了本书查阅的方便，我们将《刑案汇览》所收集的270节案例连续编号，并在将其译成英文版时，采用《刑案汇览》编号。这样，本书所标明的各节编号与《大清律例》原各节编号不相同。例如，“婚姻”在《大清律例》中是第101节，而在《刑案汇览》及在本书中，则为第52节[12]。
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在每一节中，案件的排列顺序并不按照该案件发生时间的先后，而是按照各案件所属的类型。案件发生的具体时间，都在案件介绍的末尾以小号字标出。
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与节的情况一样，案例在原书中也没有编列序号；为了阅读方便，我们在每一节之下将案例标明序号。例如，在某一案例之前，我们标有“第52.2案”，其含义是：该案例是《刑案汇览》第52节（在《大清律例》中则是第101节）第2案（该节共有9案）。应该注意的是，在任何一节中，都是将《续增刑案汇览》与《新增刑案汇览》中的案例放在《刑案汇览》同类案例之后，连续编号。例如，如果《刑案汇览》某一节共有10个案例，那么，《续增刑案汇览》相应节中的第1个案例即编为第11案。依此类推。
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最后，我们来看一看《刑案汇览》的编辑者为什么要编辑这本书？应该说，他们编辑《刑案汇览》的理由与西方学者汇编案例的理由是基本相同的：为法官们提供一个易于查阅的判例集。鲍书芸在其“序”中已说明：祝庆祺编辑案例的最初动机是为了“救世”；而鲍书芸本人则强调整理、编辑案例，“以利于查阅”。关于《刑案汇览》的价值，著名法学家沈家本在其《〈刑案汇览〉三编序》中做了进一步的阐释。该序写于1899年（光绪二十五年）。当时已准备将《刑案汇览》三编印刷出版，但实际上，此计划一直未能实施。沈家本在该序中说：
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