1702700692 中华帝国的法律 [:1702695301]

1702700693 中华帝国的法律 三、超出文字的拘囿

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1702700695 实际上，在所有适用制定法的司法体制中，不顾一切、死抠字眼的做法是令人无法接受的，人们在解释法律时，通常也摒弃这种方法。下面这个美国联邦最高法院的案件即是一个很好的例证。美国国会曾经通过一项法律：“任何人故意阻碍或耽延邮件的传递”，均为犯罪行为。肯塔基州的司法行政长官逮捕了一名邮件投递员，联邦政府因而指控该州长触犯了上述法律。而这位州司法行政长官逮捕该邮递员是因为他涉嫌一项谋杀案，而且州司法行政长官是根据一项拘捕令方才实施逮捕行为的。经过对此案的审理，联邦最高法院认为上述法律不合适。大法官费尔德（Field）在陈述其观点时说：“对任何法律都应做出合理的解释……法律的理性应该优于其文字。波隆那的法律规定：‘任何人都不得在街头倒弃血水，否则应受处罚’……但若某人在街头因疾病发作而晕倒、医生就地对其进行治疗时割开其血管，对该医生就不得适用上述法律。普芬道夫提到的这个判决为人们的常识所认可。同样的常识也接受这样的规则：爱德华二世的法令——‘监狱囚犯逃出监狱将要加重处罚’，并不适用于监狱失火、囚犯因而逃离监狱的情况……国会关于故意阻碍邮件传递的法律不能适用于邮递员因谋杀罪遭逮捕，因而暂时影响邮件传递的情况。”[1]

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1702700697 波隆那医生在街头抢救病人的行为并没有触犯禁止在街头倒弃血水的法律，仅仅是规避了该法律条款中愚蠢的双关词语——这个双关词混淆了善良行为与卑劣行为。在处理囚犯逃离失火的监狱一案中，人们也没有拘泥于相关法律中语意不清的文字——如果坚持认为囚犯逃离失火的监狱的行为触犯了爱德华二世所发布的加重处罚逃离囚犯的法令的话，那将是可笑的玩弄词句。与这两个例子一样，对美国国会关于禁止阻延邮件传递的法律应做出合理的解释。即便如此，联邦政府对于肯塔基州司法行政长官的指控带来了一个新的问题。联邦最高法院对这一案件做出了合理的判决，只是因为没有拘泥于法律条款中的文字。国会制定该项法律，确实意在赋予正在从事投递工作的邮递员一种特别的法定豁免权力。联邦最高法院在提到根植于我们文化中的那些价值之后判定，国会决不会为追求快速的邮件传递而不去及时地逮捕一个涉嫌谋杀的邮递员。

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1702700699 人们可以很轻松地说：“说出来的话的含义取决于说这话的动机，因为事物并不依赖于言词，倒是言词依赖于事物。”[2]然而，要弄清与法律词句并不一致的立法者的意图，并不总是一件很容易的事情，尤其是当这些法律出现在一个我们完全陌生的环境里的时候。虽然，当我们的法院偶尔撇开法律条款的字面意义去解释法律时，我们可以理解这种做法的正当性，但我们还是假定，立法者的意图就表现在他们使用的词句的一般意义里面。倘若司法解释背离了有关法律词句的日常含义，常常会有“僭越”之嫌——人们怀疑法官鲁莽从事，而不是忠实于法律。

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1702700701 有时，法律条款本身含有表明其特殊意义的线索。在“蔡四经案件”（第53.2案）中，两名被告参与了一场共殴致死十一人的事件，并且分别致死一人。在这两名被告收监待审时，另外两名也曾下手致重伤的同案犯在监病亡。关于共殴的一条例规定：共殴案件内，如果原策划者或曾下手致人重伤的共犯在监病亡，那么其余应处绞刑的共犯可以减轻处罚，改判流刑。就此看来，法律似乎允许该案两名被告减刑。但是，《大清律例》中的律又规定：同谋共殴致死三人以上者，原谋在监病亡，其余共犯均不得减刑处理。本案在监病亡者并不是原谋，因此，从法律文词本身来看，上述律的规定与本案情节并不相符。而规定可以减刑的例则将原谋之死与其余共犯之死一体对待。刑部也认为对于原谋在监病故及其余共犯在监病故应一体对待；但刑部又认为，综合上述关于同谋共殴的律与例二者内容来看，例所规定的处罚较轻，而律正是对这种较轻处罚规定的否定。从律文措词本身来看，无论是律还是例，都不能证明刑部的意见是正确的。就字面意义而言，例的规定与该案情节相符，但没有被援引；律的规定与该案情节并不相符，但却成为该案判决的法律依据。若从律例的内容上互相参照理解，则应该肯定，刑部对该案的处理是符合立法者的本意的。[3]

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1702700703 对两项法律进行参照考虑，并不单纯是一个简单的形式逻辑过程。如果美国肯塔基州立法机关通过一项法律，允许杀人犯在监病故后对其余共犯减轻处罚，那么州法院必然会认为，这条法律完全是一个印刷错误。上述关于同谋共殴的律与例之间特别的逻辑关系，只能在强调“复仇抵命”原则的中国法律、中国文化中产生。

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1702700705 “焦氏案件”（第49.1案）中对于法律含义的理解更明显地受到文化因素的影响。在该案件中，焦氏与人通奸，被其媳妇发现。后来二人发生争执，焦氏用一个铁叉打媳妇；媳妇则抓住铁叉的另一端，互相拉扯。最后，焦氏用铁叉戳伤媳妇，后者当即死亡。法律规定：“非理殴子孙之妇致死”，处徒三年刑。但关于婆婆杀死媳妇行为的处理，还有另外两条法律规定。其中一条规定：婆婆与人通奸被媳妇发现，为灭口而谋杀媳妇者，处斩监候刑；另一条规定：婆婆无正当理由故意殴打媳妇致死、事先有预谋者，处流刑。本案焦氏殴死媳妇，事先并无预谋，因此从文字上看不能适用上述两条法律。那么，“非理殴子孙之妇致死”律是否适用本案呢？有人认为该律也不能直接适用于本案。在中华帝国，婆媳之间总是容易发生纠纷和争吵。实际上，在世界各国，婆媳之间的摩擦都是一个棘手的难题。中国人确定了一条媳妇必须服从婆婆的严格的准则，从而使婆媳之间的关系更加紧张。婆婆无故殴打媳妇的事，在中国是非常普遍的；但婆婆与人通奸的情况则较为少见。因此，“非理殴子孙之妇”的法律条款主要针对无犯奸情节的婆婆滥用权力、殴打媳妇的行为。将本案焦氏殴打媳妇的行为看作是一种“非理殴打”或“不当殴打”，显然是采取了较为保守的说法。如果焦氏为防止奸情泄漏而杀媳灭口，那么，她就应受到斩监候刑。若无杀媳灭口情节，只是普通的婆婆谋杀媳妇案件，该婆婆仅受流刑——这一刑罚比凡人之间相谋杀应受的刑罚要轻得多。法律明确规定：婆婆犯奸并谋杀媳妇，不得适用上述轻罚原则（卜德教授认为，中国人强调这一轻罚原则，是因为他们注重家庭内部的法律责任）。初审该案的安徽巡抚提出判决意见：因焦氏有犯奸情节，故不得适用“非理殴打”律的轻罚原则，而判处焦氏流二千里刑；与此同时，不得适用妇女犯流罪以赎代刑的规定。刑部安徽司批示：“已属从重办理，似可照覆。”从批示的措辞来看，安徽司似乎认为在案犯无预谋情况下对其处以流二千里刑已属较重处罚。我们可以认为：无论是安徽巡抚还是刑部安徽司，都不曾想以自己的偏见去取代有关非理殴打的法律。他们都相信（正如大法官费尔德相信阻延邮件法不能适用于前引案件一样地真诚）：“非理殴打”律不能直接适用于“焦氏案件”。

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1702700707 在适用“凶器伤人”律的几个案例中也存在一个较为棘手的问题。根据清代法律，在斗殴案件中，若一人持剑一类的武器，另一人持锄一类的普通器械，那么，即使互致对方的伤势相同，对于持剑者的处罚仍远比持锄者的处罚重。

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1702700709 在“刘殿臣案件”（第62.3案）中，数人共殴一名受害者。被告刘殿臣最初手中并无任何器械；但在殴打受害者时，被告拾到一把铁尺，并随即用铁尺殴打受害者。法律规定：以凶器伤人，处军流刑。审理此案的河南巡抚认为“凶器伤人”律不适用于此案，并给予被告一种较轻的刑罚。刑部不同意河南巡抚的处理意见，并改判被告军流刑。刑部还说：“该犯既用凶器伤人，岂得以铁尺系临时拾获、与自行执持者另为区别。”

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1702700711 一年以后，刑部对“凶器伤人”律的解释又有所不同[4]。在“张四娃案件”（第62.1案）中，被告从被害人手中夺过铁简，并用该铁简殴伤被害人。刑部认为本案不适用“凶器伤人”律，而判处被告杖一百、徒三年刑。这一量刑较“凶器伤人”律所规定的刑罚要轻，但仍比持普通器械致人同等伤的处罚重。在陈述判决理由时，刑部的意见与一年前判决“刘殿臣案件”时的意见已不完全一致。刑部称：“执有凶器，即非安分之徒，其伤人与‘金刃、他物伤’等；而其争殴之情，则较‘金刃、他物伤人’为重。故一经伤人，即拟充军；虽未伤人，亦拟满杖……若竟照‘凶器伤人’本例拟军，则凶器系夺自死者之手，与出有凶器、持以伤人者无别。”

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1702700713 这两起凶器伤人案件稍有区别。在“刘殿臣案件”中，被害人参与斗殴时并未携带凶器；而在“张四娃案件”中，被害人则带有凶器。在“刘殿臣案件”中，被害人的伤是由触犯“凶器伤人”律的被告所造成。而在“张四娃案件”中，刑部认为，如果被告并未致伤受害人，那么，他将不会因其“执有凶器”而被判处杖一百刑。由此可见，刑部之所以确认“张四娃案件”不直接适用“凶器伤人”律，其根据在于被告只是偶然地获得凶器，而不在于被害人本身的违法行为。这样，刑部关于“张四娃案件”的处理也就否定了存在处理“刘殿臣案件”时的意见。

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1702700715 刑部在处理“张四娃案件”时提出的意见会引起西方读者的兴趣。当然，这并不说明西方读者已确认在该案件处理过程中，刑部准确把握了法律的真实含义。刑部在处理“刘殿臣案件”时表现出一种拘泥于法律文词的态度。这种拘泥于文字本身的法律理解原则，显然倾向于对故意使用凶器伤人行为加以严厉处罚，即使由于偶然原因而使用凶器，亦不得宽免。刑部在处理“张四娃案件”时，没有拘泥于法律条款中的字句；但刑部对该案的处理意见却可能更接近于该法律的本来含义。中华帝国的历任皇帝都极其关注各种造反、叛乱。而一旦造反者持有武器则更具有破坏力。美国法律允许公民保有和持有武器，这在中国人看来是不可思议的。斯托里法官说：“公民拥有和携带武器的权利从来都被看作是共和政体自由的保障；因为它对于篡夺统治权及实行专制统治等企图形成一种巨大的阻遏力量，而且一般说来，它能帮助人民抵抗并且最终战胜将上述企图付诸实施的人。”[5]显然，对于斯托里这一论断，中国人是绝不会赞同的。在对于拥有武器以自卫这一问题上，西方人与中国人的态度迥然不同。在论述中国刑法的几部权威著作中，包括布莱、斯道顿、阿拉巴斯特、瞿同祖等人的著作中，“自卫”都未作为一个专门问题加以讨论。在中华帝国这一特定的文化背景中，立法者制定“凶器伤人”律的意图在于惩处那些持有武器、图谋不轨的人，而不是针对在斗殴过程中偶尔使用武器殴打对方的人。

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1702700717 在处理“张四娃案件”时，虽然刑部认为不能根据“凶器伤人”律对被告量刑，但刑部仍然没有忽略该被告使用凶器这一事实。刑部对被告所判处的刑罚虽然轻于使用凶器伤人应得的刑罚，但却比使用普通器械伤人应得的刑罚要严厉。

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1702700719 在中国古代，对于法律并未规定为犯罪的危害性行为，司法官吏有较大的权力直接确定与其相适应的罚金刑或其他刑罚。关于这一点，我们将在下文具体讨论。在这里，需要特别指出的是，在没有合适的法律条款可援引的情况下，确定适当刑罚的司法特权可以防止为避免罪犯脱逃法律制裁而扩大法律条款适用范围的做法。[6]当然，在中国的司法实践中，司法官吏行使这一权力，也引起了其他一些副作用。

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1702700721 在一个强调罪与刑相适应的法律体制中，例如在中国，大幅度地减轻或加重对某被告的处罚，其理由常常并未被包含在相应法律条款的文字中。在“张小许案件”（第81.1案）中，被告告诉司法机关，他杀死了一个人。但实际上，行凶者是被告的弟弟。法律规定，对于这种伪证、顶凶行为，应给予比原罪所得刑罚轻一等的处罚。而张小许之所以冒名顶凶，是因为迫于母亲的命令。因此刑部所判定的刑罚又轻于法定刑罚。刑部在判决中写道：“该犯冒名顶凶，是迫于母亲的命令，与普通人冒名顶凶者不同。”“刘文焕案件”（第80.1案）则与上述“张小许案件”截然不同。在“刘文焕案件”中，被告被委派去某县调查一项互讦事件。经过调查，发现该县知县有劣行后，该被告偷偷地向该知县泄漏奉派调查的情况，暗示后者纳财送礼。《大清律例》“谎骗财物”律视情节不同，规定了两种不同的刑罚。第一，谎骗钱财未成，且未明确表示索取钱财的数量者，处杖一百刑；第二，已明确说明索要钱财的数量并且意图规避法律者，处徒三年刑。本案被告刘文焕向知县漏泄消息，并未提及索要财物的数量，因此，其行为不适用“谎骗财物”律的第二款。问题在于：该律的第一款是否适用于本案；从文字上看，凡是不能列入第二款所规定的谎骗财物的行为，均属于第一款的适用范围。在中国古代，官员们的薪俸非常微薄；因此，他们在执行公务过程中，若不能获取一点儿贿赂性礼物，常常采取懒散、耽延方式，消极怠工。这种小额索贿行为并不构成违法，它可以激励官吏，克服惰性。本案被告刘文焕的行为远比普通的小额索贿行为严重；他的行为符合“谎骗财物”律第二款所规定的两种加重情节之一，即向知县提出行贿以规避法律。刑部认为，刘文焕的行为不适用“谎骗财物”律的第一款，“显然未便以‘谎骗未成、未有定数’仅以杖责”。该被告最后被判处徒三年刑。

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1702700723 通过阅读上述两案的文字记录，人们也许会认为：刑部自己提出该案不适用某项法律条款，其原因不是该条款关于犯罪的范围不包括被指控的行为，而是因为该条款所规定的刑罚不适当。“张陈氏案件”（第6.1案）的处理能进一步说明上述问题。在该案中，张陈氏最初因逼迫妇女卖奸而被判处流刑[7]；同时，根据法律规定，张陈氏被允许缴纳赎金而不实际服刑。后来，张陈氏再次逼迫妇女卖奸，并再次被审判定罪。就法律的字面意义来说，前一次将张陈氏判罪的法律也适用于刑部现在要处置的行为。如果说该条款所规定的刑罚适合于该犯的初次犯罪，那么，它也应适合于该犯的第二次犯罪。但是，针对张陈氏的第二次犯罪，迫在眉睫的社会需要不是要通过惩罚犯罪来恢复自然秩序的和谐，而是要制止罪犯的再次犯罪。该法律条款提供了两种选择：第一，对于该犯再次判处流刑，并允许以赎代刑。而这一处理已被证明没有效果。第二，对于该犯判处流刑，并附带规定，不得收赎。这一处罚是非常严厉的，因为它将使该妇女永远地与其家庭相分离。刑部对于上述两种法定处理方式均未采纳，而是判处张陈氏监禁三年的刑罚。至于是否可以判处张陈氏流刑并且不准收赎，刑部在判决中只字未提。刑部只是说：“（张陈氏）实属怙恶不悛，未便仍准收赎，致滋轻纵。”刑部没有适用原本应当适用的律条，而是在法定的刑罚之外给予罪犯一种更符合情理的处罚。显然，刑部的处理意见值得肯定。它不仅给予罪犯一个公正的判决，而且我们还可以说，原法律条款所规定的两种处理意见都没有考虑到“累犯”这一因素。因此，从某种意义说，该法律条款本身是不适当的。这一评价有些过分，其着眼点在于：刑罚应该与罪犯相适应，而中国传统的观念却是强调刑罚应该与犯罪相适应。多数情况下，与犯罪相适应的刑罚（在中国官员看来）同时也与罪犯相适应。但如果以刑罚与罪犯相适应这一原则作为标准（现代中国似乎实行这一原则），那么，《大清律例》的所有规定都似乎是不适当的。[8]

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1702700725 在一些卖妻案件中，我们可以看到更明显的不依据法律条款审断案件的现象。在“王保案件”（第85.3案）中，王保“因贫”与其岳丈共同商议，诈称丈夫死亡，而将其妻卖给另一个男人。处理该案时，依据法律规定，对于丈夫、妻、买者各杖一百。四年后，发生另一起卖妻案：“王黑狗案件”（第85.1案）。在该案中，也是丈夫将妻子卖给他人。据记载，该案丈夫之所以卖妻，“因贫、病无奈”。对此，刑部颇具同情心地说，“与无故卖休者有间”。这种体恤之情，产生于司法程序中，而不是出自立法者；它来自处理该案件的刑部官员，而不是《大清律例》本身所具有。司法官吏不依据法律条款确定刑罚，必然是他们认为这一类型案件中被告不应获得该条款所规定的刑罚。[9]在这个问题上，表现于《大清律例》中的不现实的僵硬性，可能是出于对一个无法实现于清代的理想的假道学的执着。类似的对不现实的离婚法的调和在西方各国也常常可以看到。

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1702700727 有时，从案件记录的表面来看，并不存在审判案件违反法律规定的现象。在“杜张氏案件”（第60.3案）中，被告以燃香为病人诊治，致病人死亡。刑部根据一项概括性禁律，判处被告杖一百刑。另外一条法律规定：巫师以妖术为病人治病因而致病人身亡者，处绞监候刑。[10]刑部某清吏司提出了处理意见。该清吏司说：“原拟判决所处刑罚过于苛重；虽然被告因其错误行为致伤他人，但被告并非故意伤害他人。”“原拟判决”可能是根据巫师以妖术为病人治病律所作，但该清吏司却未说明原拟判决给予被告确定何种刑罚，也没有提及巫师治病律。从整个案件的处理来看，该清吏司似乎是从自己的偏好出发，援引“违制律”，以替代与该案案情相关但内容互有冲突的法律[11]。

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1702700729 在有些案件中，刑部一方面援引某项法律，但后来又将其弃之不用，从这些案件中，我们可以看到司法机关审判案件时大胆地超越法律条款的现象。在“李茂案件”（第70.1案）中，弟弟遵从叔父的命令，试图夺下酒醉持刀行凶的哥哥手中的凶器，并殴打其哥哥。刑部处理该案时，援引了一条法律。根据该律，弟弟殴打哥哥，处徒刑三年。原先审理该案的总督在将该案提交刑部时，提出将被告加等处罚，处流刑。刑部认为：被告的行为损害了至关重要的五伦之一，因此可以采纳总督的原审意见，对被告加刑处罚。刑部可能认为所援引的法律条款并不完全适用于本案，原因是该案弟弟用木棍殴打哥哥，而原律并未专门提及棍殴这一情节。刑部的这种解释并没有足够的说服力。在前面我们说过，在某些案件中，刑部自己提出一种它认为是更适当的刑罚，用以替代法律所规定的刑罚。本案即属此类案件。[12]

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1702700731 在“陈张氏通奸案件”（第61.2案）中，皇帝本人对于相应法律所规定的刑罚表示不满。根据法律规定，已出嫁的女儿因淫乱行为致父亲自杀者，处绞监候刑；但若是儿子或未出嫁的女儿因同样行为致父亲自杀者，则应处绞立决刑。乾隆皇帝认为，女儿因淫乱行为而致父亲自杀，对于该女儿的处理无须区别已嫁与未嫁，应一体对待——即已嫁的女儿也应像未嫁的女儿一样，处绞立决刑。因此，乾隆皇帝命令司法机关，对于本案被告处绞立决刑；同时命令刑部据此修改该法律条款。本案与上文提及的“孙守智案件”（第42.2案）在处理原则上大相径庭。在孙守智案件中，皇帝只是凭着一时冲动，因而仅就具体案件的处理，提出变通适用相关法律。而在“陈张氏案件”中，皇帝所提出的意见就比较具有原则性，主要是针对他认为法定刑罚不适当的这一类案件而言，而不是仅仅针对某一具体案件。[13]

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1702700733 在较后的一段时间里，无论是刑部还是皇帝本人，都为法律适用方面的偏差费尽了脑筋。在斯道顿关于《大清律例》的译本中，其第四百一十五节这样写道：“在案件审判活动中，对被告的判决必须援引现行的律或例，否则要对司法官至少处刑笞三十。”又如果在本案的情节之外，发现有包含了其他情况和与这些情况有关的法律条款，那么，所有这些法律都应被当作实际可以适用的法律来引用。在第98.1案中，刑部在叙述案情之前即强调：“必须准确地查明事实……严格按照相关的律例定罪量刑。”在该案中，控告者最初被原审巡抚以“申诉不实”罪判处杖一百之刑。对此，刑部说：“上文所援引的‘申诉不实、杖一百’律仅仅是在阻挡皇帝车驾或击登闻鼓情况下适用……而各级司法官每当遇到虚假申诉案件时，都援引‘申诉不实’律，将原告处以满杖。同时，删去‘迎车驾’或‘击登闻鼓’的限制性条件……如此断案，不仅违反法律原意，而且使有些法律条款成为虚设……今后具引律例，不得沿袭‘节删’律例内容的习惯。”皇帝对刑部的意见批示：“依议。钦此。”

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1702700735 [1]美利坚合众国诉柯比案（United States v. Kirby），74 U. S.（7 Wall.）482，486—487，1868年。

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1702700737 [2]语出De Trin第四部分。转引自圣托马斯·阿奎那（Saint Thomas Aquinas）《神学大全》（Summa Theologica）第一、二部分，Q. 96，Art. 6。

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1702700739 [3]参见本书所选译案例第36.1案。

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1702700741 [4]上文所引“刘殿臣案件”的审判时间为嘉庆二十一年，下面将引的“张四娃案件”审判时间则为嘉庆二十二年。——译者注

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