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徐道隣法政文集 唐律通论[1]
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叙一、读唐律有四益说二、唐律之与《中国法制史》三、唐律之与现代法四、唐律之与东亚诸国五、唐律之与罗马法六、礼教中心论七、家族主义论八、论尊君九、论崇官十、唐律狱讼制度特点十一、论唐律之不罚未遂罪及其自首之制十二、唐律无自卫说十三、唐律中之新颖思想十四、读唐律札记
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叙
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余草《唐律疏议》补注毕，意犹未尽，乃更就其微旨要义，粗为阐发，遂成此卷。闲牍之暇，难云思藻；而山居僻塞，典籍渺然，因亦罕所参稽。敢云托志文章，效古人惜寸阴尔。大雅不弃，匡其讹谬，则幸甚矣！
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民国三十二年七月徐道隣识于重庆之歌乐山
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一、读唐律有四益说
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《唐律疏议》一书，世人但知其为一中国古代刑法典，视之如宋刑统元典章然，能以之与明清律等观者已希矣。而余则有意上书政府，定唐律为大学生必读之书，尤愿当世之士，能人人皆一取而读之，其理有四：
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1. 我国积弱者近百年，其原因固在于科学不发达，而尤病于政治太落后。而人民之政治程度如何，则又全视其守法之精神为断。我国之汉唐，普鲁士之建国，日本之明治维新，方其国势发扬之顷，盖无不有全国上下守法精神为之基础。我国人民法治观念之薄弱，已不止百年，如不能于今急有所更张，即据有全世界最多最新之武器及机械，军旅不能坚精，工业不能发达，而富强无从而致也。而现代之法律学，渊源于罗马法系者也。重权利，偏个人，务形式，其对于社会之影响，大可怀疑，西洋近代论法律哲学者，已久病之矣。唐律本于礼教，合乎道德，以社会为本位，以义务为原则，合乎挽近所谓公法观念者也。故读唐律可以培养合乎现代理想之法律观念，此其一。（参见本文第六部分）
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2. 不平等条约之成立，中国司法制度，实为列强口实。（1902年中英续订通商条约：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律。……一俟中国律例情形……皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”）浸淫渐久，国人亦遂自以为中国法典无系统，思想太顽固，刑罚惨酷，法官颟顸。殆皆将尽弃其所学矣。今之刑曹俊彦，法学师儒，侈谈罗马法，德国法，瑞士法，英美法，如数家珍，而了然于官当之制，减赎之法，容隐之属，科比之用者，有几人乎？不知中国历代立法，无不以唐律为宗。而唐律者：十二律隐括三典，其系统精严，无异优帝法典。其说难问答，论断深刻，不逊罗马诸贤。（参见本文第十四章第一目）而笞杖不过二百，非有站笼夹棍之刑，流不过三千里，无充军烟瘴之制。役不过四年，无终身狱禁之说。死刑不出绞斩，不闻凌迟磔尸。缘坐限于父子，不闻族诛孥戮，此外朝廷岁取明法之士，州府员定法曹之官。徒囚盖皆经覆审，大狱每取议三司。（参见本文第十四章第二目及第十章）其制度之谨严精慎，实不逊近代最新学说。国人一般对中国法律之误解，一读唐律，当可恍然大悟。此其二。（轻刑慎杀一节，唐律大胜明律。此亦余所以取唐而弃明也。）
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3. 我国现行法制，多接受外国法，而于中国法源，未甚措意。以故实施有年，终未能尽适国情，如债权法不及“会”，物权法不言“老佃”，及“先买”，商法不言“铺底”。且土地登记未行，物权法之规定皆虚设，户籍登记未广，行为能力何从稽考？法院不遍设，宣告禁治产，皆属具文。（江翊云语，见杨鸿烈：《中国法律发达史》，1057页。）故求我国法治发达，其现有法典，或尚须有待于调整。一国之法律成就，绝不能由外铄而来，亦非可一蹴而就，各国之法制史，皆不鲜明例。而我国幅员之广，宗族之众，习惯之殊，宗教之别，岂以一外国成法所能笼括？而唐律者，为制于中国者，千有余年，影响所及者，遍及东亚诸国，不仅达于边隅辽远已也。（参见本文第二章及第四章）我国苟欲从事改良法典，必先于唐律，努力研究。此其三。
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4. 我国过去学风，皆重词章而忽经济，而欲习经济之学，必从典章制度入手。中国之典制，唐称尚矣。然两书诸志，六典、会要及三通者，卷帙浩繁，从何入手？唐律者，诸法令格式之总汇精选也。（“有违于令及格式者，皆断于律。”见新《唐书·刑法志》。）故言征人即及府兵之制，言漏口即知户籍之法，因贡举而明乎考铨之制，以博戏而知其习射之风。读此一书，唐代一切政治经济文化社会情形，历历在目，绝非一外国古代刑法典所可比拟也。此其四。
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依上所述，读唐律，一举可得四益。然读古书者，贵会通其精神，而不拘泥乎文字，探求其思想，而不局囿于制度。此则存乎其人矣。
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二、唐律之与《中国法制史》
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唐律在全部《中国法制史》中，据最高之地位。实以其上集秦汉魏晋之大成，下立宋元明清之轨范。故历朝法典，无与比伦。兹分言之如下。
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1. 承先之唐律
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中国自有史以来，论法之著者，首推李悝法经。其后汉有萧何九章之律。魏晋北齐，皆号明法。而此千余年来之法律思想制度，皆自唐而得一总汇。观唐律各律篇首之疏，对秦汉魏晋间各篇之增损因革，既叙述綦详，而律内各律之因袭于前代者，亦多可借他书考证。名例律之篇首疏不云乎？“远则皇王妙旨，近则萧贾遗文，沿波讨源，自枝穷叶。”自叙尤明。则秦汉魏晋之律虽无存，实已假唐律而存矣。（唐律之承用汉律者，沈家本有汉律摭遗二十二卷，考证甚详。承用其他前代律者，尚待考证。）
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2. 启后之唐律
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唐律自永徽疏成后，遂为历代制律之准绳，其脉传之迹，较其所以集前代之大成者尤显。盖五代六十年，率皆沿用唐律：后梁之大梁新定律令格式，后周之同光刑律统类，其律皆仍唐之旧，后周之刑统，亦止“申画一规”，别无创作，后晋后汉尤无论。宋初沿用后周刑统，见之史册。建隆四年，重定刑统，全部实为唐律。后虽以敕代律，而律实未见更改。故终宋之世，其律未尝离唐律范围。元初循用金律，而金律者多承于辽，辽律即唐律也。其后颁至元新格式，为目二十，其面目始稍变，而犹同于唐者九。其异者十一，大体在命名分章，至八议十恶官当之制，皆仍唐也。明律尤直承唐律。李善长等议律，谓“今制宜遵唐旧”（见《明史·刑法志》）。盖太祖尤倾心唐律，洪武元年，命儒臣四人，同刑官讲唐律，日进二十条也。明律初以六部为依归，名例居后；继又援用唐篇目。而最后修订（洪武二十二年），仍以六部为纲，而以旧律各目，分属其下。其内容十之七八，无改唐律。清律屡经修校，其篇目一同明律，而损益尤微。故明清两代之律，其形式固有异于唐，待详考其实，则唐律之规模，盖依然也。（以上参陈顾远，《中国法制史》）暨清末变法，民国制典，西洋法之影响遂著，然史地之环境不移，唐律之迹，终不至荡然无存，详见下章。耶士卡勒（Escara）有言：“从唐律起，中国的法理专门学问，和法律的准则与解释，方才开始发展。”又言：“中国司法制度的进化，起始于西历六百五十年，至一千九百一十年。经过一千二百六十年，都进步的很缓慢，并只有轻微的改订而已。”（见杨鸿烈：《中国法律发达史》，343页）持论虽非尽当，然其于唐律之所以启后开来，所见固甚明也。
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综上所述，唐律在中国法制史上之价值，灼然甚明。盖研究中国法者，苟非专攻某一代以为长者，如不能尽取历代法典而详读之，惟有读唐律，可以知历代法制之常之正，而他律可略。不知唐律，但习明律清律，则仅见其变其偏而已。（刘孚京沈刻唐律议疏叙：“盖自余释褐，备官刑部，寻绎律意，四十年于兹。至于义有所不瞭，文有所不明，考之群书，遍及故牍，犹未晓彻。及求诸唐律，而后因革之迹，变通之意，昭昭明矣。大抵明以来所变革，虽因世为轻重，要其经常，一当以唐律为正。”）不知其渊源本末，未识其刑罚之中，尚无论焉。（关于历代制法经过及法典内容，参阅程树德、朱方、陈顾远各家之《中国法制史》，杨鸿烈之《中国法律发达史》及黄秉心之《中国刑法史》。）
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三、唐律之与现代法
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唐律之为后世法律准绳。迄于明清，略见上述。及清末鼎革之际，如宣统元年颁行之大清现行刑律，民国元年颁行之暂行新刑律，仍多取法唐律。渊源所自，亦理之常。然即国民政府统治下现行法律，在编制时未尝不锐意规摹西洋成法，然在刑法中，固未能全脱唐律范围。即在民法中，与唐律不谋而同之处，亦正不少。兹试就两法中略举数例如下。
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甲、民法部分（依民国十八年、十九年公布民法）
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1. 期间 民法第一百二十条：“以日定期间者，其始日不算入。”此唐律所谓称日者以百刻也。（名例五十五称日者以百刻条）第一百二十三条：每年为三百六十五日，乃唐律“称年者以三百六十日”（名例五十五称日者以百刻条）之异词。
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2. 定婚自由 民法第九百七十三条：男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订定婚约。唐律：“嫁娶违律……男年十八以下，及在室之女。主婚独坐”，（户婚四十六嫁娶违律条）亦以幼年人定婚之权，付其尊亲属也。
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3. 离婚 民法第一千零四十九条：夫妻两愿离婚者，得自由离婚。唐律：“夫妻不相安谐，而和离者不坐。”（户婚四十一，义绝离之条）
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