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二、宪法的主要特征
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和一般法律类似,宪法也分享规范性、普适性和公共性等法律的基本特征,但同时又有其性质所决定的不同于普通法律的特点,有些特征(例如宪法的授权性)甚至与普通法律正好相反。从以上对宪法结构的介绍,读者应能体会出宪法的一些特点。
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(一)宪法是“公法”
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宪法和行政法一样同属于“公法”。宪法的主要任务是规定国家机构的组成、国家权力与义务的划分、国家和公民的关系等基本问题。这些问题属于“公法”领域。承担宪法义务的主体是国家与政府机构,而不是公民个人或私人机构。美国宪法第二章规定了总统的执法权力,并要求他“如实地实施法律”;执法固然是一种权力,但它又是总统的法律义务,且总统的执法权被严格限制在法律规定的范围内。中国宪法规定,全国人大由选举产生,向人民负责并接受其监督,表明人大代表对其选民负有义务。第62条规定,全国人大所行使的职权包括“修改宪法”、制定与修改“基本法律”、选举正副主席以及最高法院院长与最高检察院的检察长等官员。这些固然也都是全国人大的专有权力,但同时也是它的义务。
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宪法的任务是规定国家机构的组成、其权力与义务的划分、国家和公民的关系等基本问题,属于公法领域。
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各国宪法权利条款为公民提供了基本保障,同时也进一步限制了政府权力,或者说是增加了政府必须尊重与保护公民权利的义务。美国宪法第一修正案规定:“国会不得侵犯言论与新闻自由”;法国《人权宣言》第17条规定:“财产是不可剥夺的神圣权利;除非以合法形式建立的公共需要明确要求,且在公正补偿被事先支付的前提之下,任何财产皆不可受到剥夺”;中国宪法第36条规定:“公民有宗教信仰自由。任何国家机关……不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”这些条款都限制了政府通过合法形式影响公民自由的权力。它们对政府施加义务之事实,也表明宪法是公法。
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笔者希望读者在此能确立下列观念:宪法是“最高”的,是“神圣”的,但不是万能的;事实上,只有承认宪法“有所不能”,才能保证宪法“有所能”。虽然宪法的精神必须被贯彻到这些法律的解释中去,但宪法的主要任务不是去干预广大的私法领域,而是保证政府在所规定的权限范围内行使权力,并尊重公民的基本权利。
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宪法不是万能的,不应干预广大的私法领域。只有承认宪法“有所不能”,才能保证宪法“有所能”。
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评注 “公法”与“私法”
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在1832年的《法理学讲义》中,奥斯汀首先区分了公、私法,并指出了公法的两大组成部分:宪法与行政法。所谓公法(public law),就是关于公共权力机构的设置、官员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律。不同政府机构之间的权力分配及其相互作用方式、政府与私人之间的法律关系,也都属于公法内容。所谓私法(private law),就是分配私人之间权利与义务的法律,不直接涉及公共权力的行使。当然,这并不是说私法就和政府没有关系;作为“法”,它的制定、修改、解释与实施都必然是政府有关机构的事务。但在这里,政府并不是作为当事人直接参与私法事务的管理,而是作为一个中立的立法者、执行者或审判者,为私法争端的解决提供一种法律机制。
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由于法律一般是义务性的,因而区分公私法诉讼的一个简便标准是看被告(而非原告)的性质。宪法和行政法是典型的“公法”,例如行政诉讼的被告必须是公共机构(具体界定各国有所不同);合同法、民事侵权法、公司法等民商法则是典型的“私法”,其被告必须是以私人身份坐在被告席上。但在这两者之间,不少法律的公私性质却不那么容易确定。例如虽然政府直接参与刑事起诉,但刑事被告是私人,因而如果按照被告标准来划分,刑法就成了“私法”。尽管总统或其他国家官员也可以因违法犯禁而成为刑事被告,他们这时不代表任何国家职能,而完全以其个人身份成为被告,例如在1974年的水门事件中,尼克松虽然还是美国总统,却被合众国以参与阴谋和妨碍正义告上法庭。[2]事实上,按照法国法院体系的二分法,刑事庭和民事庭同属于一个系统,负责处理私法诉讼的“最高法院”(Cour de Cassation)也包括刑事庭,而负责公法诉讼的行政法院则自成一体。然而,刑事诉讼经常涉及刑事正当程序问题,而这在许多宪政国家可以说是头等重要的宪法问题;以美国联邦宪法为例,《权利法案》中有将近一半的条款规定了刑事被告的沉默权、获得陪审团审判的权利、获得相关证人并当庭对质的权利、公正和及时审判、不受残忍与非常处罚等一系列权利。如果刑事起诉侵犯了被告的宪法权利,被告可以反诉或上诉政府的起诉;这时,政府相当于转变为被告,原来的刑法问题则转化为一个宪法问题。
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区分公私法诉讼的一个简便标准是看被告的性质,公法诉讼的被告必须是国家机构。
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由此可见,虽然读者应该明了公私法的性质,但是区分公私法或许并非如此重要,何况诸如刑法、经济法、环境法和物权法等重要法律都融合公私两种不同性质于一体。事实上,即便纯粹的私法也完全可能产生宪法问题。首先,私法规定本身可能违宪(为什么?)。物权法一般被认为属于民法领域,但是如果物权法对国有企业和私有企业规定了不同的法律地位、权利或义务,那么显然可能违背中国宪法第33条所规定的平等原则。其次,即使私法本身没有问题,私法诉讼也完全可能出现宪法问题。一个典型的例子是美国1964年的里程碑案例——“纽约时报案”,[3]其中地方官员起诉《纽约时报》侵犯名誉并索求赔偿,因而是一场民事诉讼。但是由于这个案件涉及如何界定诽谤法和言论自由的边界,因而构成了重要的宪法诉讼。在1824年的里程碑案例——“航运垄断案”,[4]原告和被告都是私人,其中一方获得了纽约州通过法律授予的航运垄断权,另一方则依靠联邦的航运执照,因而完全是私人之间的民事纠纷。但是由于联邦法律和州法授予的权利发生冲突,法院需要界定联邦贸易权力的边界,而这也是一个宪法问题。因此,几乎任何法律纠纷都可能产生宪法问题。
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在现代,由于政府广泛干预社会与市场经济,公法与私法出现了相互融合的趋势。政府对某些行业的直接垄断以及行政合同的大量发展,使界定公共权力与私人权力发生困难。且同一部法律——比如证券交易法或环境保护法——经常同时具有公私两种不同成分:就私人企业必须符合立法义务的意义上说,它是“私法”;但政府调控必须符合一定的行政程序和实体要求,在这个意义上它又是“公法”。尽管如此,公私法之间的基本界限仍然受到普遍承认。
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图1.3 私法、公法与宪法的关系
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宪法一般被认为属于公法领域,但作为国家的最高法律,其价值规范辐射并渗透至法律的全部领域。所有法律都必须按照宪法的文字和精神加以解释,否则司法机构就可能侵犯公民的宪法权利。
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探讨 宪法是“母法”?
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一种普遍流行的说法是宪法是“母法”,也就是其他所有法律的“母亲”或渊源(source),例如宪法关于全国和地方人大的规定是人大组织法的渊源,宪法关于法律等级的明确或隐含规定是《立法法》的渊源,等等。这种看法将宪法作为国家法律体系的原创性“基因”(genesis),从中各种法律或法规获得其授权与正当性。在这个意义上,普通法律体系中的每一个具体成长都来自于宪法这个最终的源流。
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这种看法虽然不完全错,但至少是不全面和不准确的。确实,对于有限政府国家,宪法的重要功能之一在于为政府机构授予必要的权力,因而可以认为宪法是关于政府权力的“母法”——所有政府权力都必须源于宪法,否则就超越了宪法授权。(详见本书第四章对联邦制的阐述)然而,对于包括中国在内的单一制国家,国家立法权在本质上并不是有限的,因而政府的实质性权力无须宪法授权。这并不是说政府权力的行使可以违反宪法所规定的方式,而是说这些国家的宪法并不具有限制政府权力范围的功能,因而只要符合宪法所规定的立法程序,只要不侵犯宪法所保障的人权或违反其他特定的宪法条款,立法机构在理论上可以通过任何性质的立法。宪法并没有提到银行,而政府可以成立银行;宪法并没有提到犯罪,而国家可以打击刑事犯罪;宪法没有提到流浪乞讨,而国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法,等等。在这个意义上,这些国家并不接受“宪法保留原则”,因而宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
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在不接受“宪法保留原则”的国家,宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
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