1702804848
宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804326]
1702804849
二、宪法的主要特征
1702804850
1702804851
和一般法律类似，宪法也分享规范性、普适性和公共性等法律的基本特征，但同时又有其性质所决定的不同于普通法律的特点，有些特征（例如宪法的授权性）甚至与普通法律正好相反。从以上对宪法结构的介绍，读者应能体会出宪法的一些特点。
1702804852
1702804853
（一）宪法是“公法”
1702804854
1702804855
宪法和行政法一样同属于“公法”。宪法的主要任务是规定国家机构的组成、国家权力与义务的划分、国家和公民的关系等基本问题。这些问题属于“公法”领域。承担宪法义务的主体是国家与政府机构，而不是公民个人或私人机构。美国宪法第二章规定了总统的执法权力，并要求他“如实地实施法律”；执法固然是一种权力，但它又是总统的法律义务，且总统的执法权被严格限制在法律规定的范围内。中国宪法规定，全国人大由选举产生，向人民负责并接受其监督，表明人大代表对其选民负有义务。第62条规定，全国人大所行使的职权包括“修改宪法”、制定与修改“基本法律”、选举正副主席以及最高法院院长与最高检察院的检察长等官员。这些固然也都是全国人大的专有权力，但同时也是它的义务。
1702804856
1702804857
宪法的任务是规定国家机构的组成、其权力与义务的划分、国家和公民的关系等基本问题，属于公法领域。
1702804858
1702804859
各国宪法权利条款为公民提供了基本保障，同时也进一步限制了政府权力，或者说是增加了政府必须尊重与保护公民权利的义务。美国宪法第一修正案规定：“国会不得侵犯言论与新闻自由”；法国《人权宣言》第17条规定：“财产是不可剥夺的神圣权利；除非以合法形式建立的公共需要明确要求，且在公正补偿被事先支付的前提之下，任何财产皆不可受到剥夺”；中国宪法第36条规定：“公民有宗教信仰自由。任何国家机关……不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”这些条款都限制了政府通过合法形式影响公民自由的权力。它们对政府施加义务之事实，也表明宪法是公法。
1702804860
1702804861
笔者希望读者在此能确立下列观念：宪法是“最高”的，是“神圣”的，但不是万能的；事实上，只有承认宪法“有所不能”，才能保证宪法“有所能”。虽然宪法的精神必须被贯彻到这些法律的解释中去，但宪法的主要任务不是去干预广大的私法领域，而是保证政府在所规定的权限范围内行使权力，并尊重公民的基本权利。
1702804862
1702804863
宪法不是万能的，不应干预广大的私法领域。只有承认宪法“有所不能”，才能保证宪法“有所能”。
1702804864
1702804865
1702804866
1702804867
评注 “公法”与“私法”
1702804868
1702804869
在1832年的《法理学讲义》中，奥斯汀首先区分了公、私法，并指出了公法的两大组成部分：宪法与行政法。所谓公法（public law），就是关于公共权力机构的设置、官员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律。不同政府机构之间的权力分配及其相互作用方式、政府与私人之间的法律关系，也都属于公法内容。所谓私法（private law），就是分配私人之间权利与义务的法律，不直接涉及公共权力的行使。当然，这并不是说私法就和政府没有关系；作为“法”，它的制定、修改、解释与实施都必然是政府有关机构的事务。但在这里，政府并不是作为当事人直接参与私法事务的管理，而是作为一个中立的立法者、执行者或审判者，为私法争端的解决提供一种法律机制。
1702804870
1702804871
由于法律一般是义务性的，因而区分公私法诉讼的一个简便标准是看被告（而非原告）的性质。宪法和行政法是典型的“公法”，例如行政诉讼的被告必须是公共机构（具体界定各国有所不同）；合同法、民事侵权法、公司法等民商法则是典型的“私法”，其被告必须是以私人身份坐在被告席上。但在这两者之间，不少法律的公私性质却不那么容易确定。例如虽然政府直接参与刑事起诉，但刑事被告是私人，因而如果按照被告标准来划分，刑法就成了“私法”。尽管总统或其他国家官员也可以因违法犯禁而成为刑事被告，他们这时不代表任何国家职能，而完全以其个人身份成为被告，例如在1974年的水门事件中，尼克松虽然还是美国总统，却被合众国以参与阴谋和妨碍正义告上法庭。[2]事实上，按照法国法院体系的二分法，刑事庭和民事庭同属于一个系统，负责处理私法诉讼的“最高法院”（Cour de Cassation）也包括刑事庭，而负责公法诉讼的行政法院则自成一体。然而，刑事诉讼经常涉及刑事正当程序问题，而这在许多宪政国家可以说是头等重要的宪法问题；以美国联邦宪法为例，《权利法案》中有将近一半的条款规定了刑事被告的沉默权、获得陪审团审判的权利、获得相关证人并当庭对质的权利、公正和及时审判、不受残忍与非常处罚等一系列权利。如果刑事起诉侵犯了被告的宪法权利，被告可以反诉或上诉政府的起诉；这时，政府相当于转变为被告，原来的刑法问题则转化为一个宪法问题。
1702804872
1702804873
区分公私法诉讼的一个简便标准是看被告的性质，公法诉讼的被告必须是国家机构。
1702804874
1702804875
由此可见，虽然读者应该明了公私法的性质，但是区分公私法或许并非如此重要，何况诸如刑法、经济法、环境法和物权法等重要法律都融合公私两种不同性质于一体。事实上，即便纯粹的私法也完全可能产生宪法问题。首先，私法规定本身可能违宪（为什么？）。物权法一般被认为属于民法领域，但是如果物权法对国有企业和私有企业规定了不同的法律地位、权利或义务，那么显然可能违背中国宪法第33条所规定的平等原则。其次，即使私法本身没有问题，私法诉讼也完全可能出现宪法问题。一个典型的例子是美国1964年的里程碑案例——“纽约时报案”，[3]其中地方官员起诉《纽约时报》侵犯名誉并索求赔偿，因而是一场民事诉讼。但是由于这个案件涉及如何界定诽谤法和言论自由的边界，因而构成了重要的宪法诉讼。在1824年的里程碑案例——“航运垄断案”，[4]原告和被告都是私人，其中一方获得了纽约州通过法律授予的航运垄断权，另一方则依靠联邦的航运执照，因而完全是私人之间的民事纠纷。但是由于联邦法律和州法授予的权利发生冲突，法院需要界定联邦贸易权力的边界，而这也是一个宪法问题。因此，几乎任何法律纠纷都可能产生宪法问题。
1702804876
1702804877
在现代，由于政府广泛干预社会与市场经济，公法与私法出现了相互融合的趋势。政府对某些行业的直接垄断以及行政合同的大量发展，使界定公共权力与私人权力发生困难。且同一部法律——比如证券交易法或环境保护法——经常同时具有公私两种不同成分：就私人企业必须符合立法义务的意义上说，它是“私法”；但政府调控必须符合一定的行政程序和实体要求，在这个意义上它又是“公法”。尽管如此，公私法之间的基本界限仍然受到普遍承认。
1702804878
1702804879
1702804880
1702804881
1702804882
1702804883
1702804884
图1.3 私法、公法与宪法的关系
1702804885
1702804886
宪法一般被认为属于公法领域，但作为国家的最高法律，其价值规范辐射并渗透至法律的全部领域。所有法律都必须按照宪法的文字和精神加以解释，否则司法机构就可能侵犯公民的宪法权利。
1702804887
1702804888
1702804889
1702804890
探讨 宪法是“母法”？
1702804891
1702804892
一种普遍流行的说法是宪法是“母法”，也就是其他所有法律的“母亲”或渊源（source），例如宪法关于全国和地方人大的规定是人大组织法的渊源，宪法关于法律等级的明确或隐含规定是《立法法》的渊源，等等。这种看法将宪法作为国家法律体系的原创性“基因”（genesis），从中各种法律或法规获得其授权与正当性。在这个意义上，普通法律体系中的每一个具体成长都来自于宪法这个最终的源流。
1702804893
1702804894
这种看法虽然不完全错，但至少是不全面和不准确的。确实，对于有限政府国家，宪法的重要功能之一在于为政府机构授予必要的权力，因而可以认为宪法是关于政府权力的“母法”——所有政府权力都必须源于宪法，否则就超越了宪法授权。（详见本书第四章对联邦制的阐述）然而，对于包括中国在内的单一制国家，国家立法权在本质上并不是有限的，因而政府的实质性权力无须宪法授权。这并不是说政府权力的行使可以违反宪法所规定的方式，而是说这些国家的宪法并不具有限制政府权力范围的功能，因而只要符合宪法所规定的立法程序，只要不侵犯宪法所保障的人权或违反其他特定的宪法条款，立法机构在理论上可以通过任何性质的立法。宪法并没有提到银行，而政府可以成立银行；宪法并没有提到犯罪，而国家可以打击刑事犯罪；宪法没有提到流浪乞讨，而国家可以规定流浪乞讨人员的救助办法，等等。在这个意义上，这些国家并不接受“宪法保留原则”，因而宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
1702804895
1702804896
在不接受“宪法保留原则”的国家，宪法和其他授权法律之间的关系并不必然是“母子”关系。
1702804897