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第一节 表达自由
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如上一章所述，言论自由对于维持民主政治制度是不可缺少的。在现代，言论自由的范围已受到极大扩充，不仅包括象征性言论或表达式行为，也包括新闻、出版、集会、结社等自由，因而经常被作为“表达自由”（freedom of expression）或见解自由（freedom of opinion）的同义词。对于这些自由，中国宪法也都有所规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”（第35条）在这一节，我们通过众多案例来探讨这些自由是如何受到各国宪法保护的。
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“表达自由”包括言论、新闻、出版、集会、结社等自由。
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一、言论自由
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如上一章所示，言论自由是一项来之不易的基本权利。在传统上，国家对公民言论同时实施事前限制（如出版审查、交纳保证金、报告或备案）和事后限制（追究诽谤或煽动罪）。现代国家普遍取消了事前限制，但仍保留了不同形式的事后限制，尽管其追究力度在各国受到不同程度的削弱。到19世纪末，宪法学家戴西在《宪法学导论》中总结道：
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现代国家普遍取消了对言论自由的事前限制，但仍保留了不同形式的事后限制。
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我们的现行法律允许任何人随心所欲地谈论、写作或出版；但如果他误用了这项自由，他就必须接受惩罚。如果他不正当地攻击个人，诽谤的受害者就可以诉讼赔偿；另一方面，如果书面文字或印刷作品煽动叛国或不道德行为，那么触犯者可以受到指控和审判。对其行为而言，诽谤者自己的诚实信念或良好意愿并非有效的法律辩护。每个人都有权发表公正和坦率的批评。但“批评者必须把自己限于批评，而非使之成为非难个人的面纱；他也不得仅出于对行使谴责权力的热爱，使自己陷于鲁莽和不公正的攻击”。……尽管确实的言论可以为诽谤指控辩护，如果发表的言论损害了个人而并未给公众带来利益，那么即使言论完全确实，发表言论的个人仍然可受到刑事处罚。
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英国当时的新闻自由与其说来自法律对它提供的优惠，还不如说是因为政府行为受到严格的法律控制。只要能获得议会多数的赞同，法律几乎可以对言论规定任何限制；但有了法律，政府就不能任意处置它认为对自己不利的言论。由于英国不存在成文宪法，言论自由的保护完全依赖社会的法治与公众的宽容。言论自由的宪法保护最早起源于美国的州宪和1791年制定的第一修正案。以后，言论自由成为各国宪法所保护的对象。
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英国对言论和新闻自由的保护主要来自于对政府行为严格的法律控制以及公众的宽容态度。
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（一）言论自由的界限——“清楚与现存危险”标准
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在美国独立之时，普通法虽然抛弃了对出版的事前审查，但仍然保留煽动诽谤法对有害言论的事后追究。独立后的各州政府继承了英国普通法——包括它对言论自由的保障与限制。在1788年批准宪法之后，各州又于次年通过了《权利法案》（Bill of Rights），其中第一修正案明确禁止国会剥夺言论和新闻自由，但在此后一个多世纪内并未限制各州政府。且对于第一修正案的解释，法学界历来持有两种观点：保守的解释认为，第一修正案仅明确取消对言论和新闻自由的“事前限制”（prior restraint）；更为激进的解释则坚持这项修正案具有双重目的，不但取消了事前限制，而且禁止对煽动诽谤的指控。
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美国对第一修正案存在着激进和保守两种理解。
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在建国之初，国会对言论的严格控制，表现在恶名昭彰的《排外与反煽动法案》（Alien and Seditious Act）。1798年，当时控制政府的联邦党人（Federalists）通过这项法案，来迫害反联邦的杰弗逊党人（Jeffersonians）。法案允许被告通过证明确实性进行辩护，并规定陪审团同时决定法律和事实。尽管具备这些限制，法案还是受到了包括杰弗逊和麦迪逊在内的制宪者的联合攻击，并被指责为公然违宪。在麦迪逊看来，自由批评公共官员的权利，乃是美国政府的基本原则。《反煽动法案》引起了巨大的政治反弹。部分由于利用这项法案所进行的迫害行为，联邦党人终于声名狼藉，并在选票箱前败给了其政治对手。1800年，杰弗逊总统上任后，立即对所有被该法案定罪的个人实行大赦，并给予政府赔偿。次年，《反煽动法案》自行过期、无疾而终。在《反煽动法案》的风波平息后，国会在整个19世纪并未制订任何法律去严重约束言论自由。
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建国初期的《反煽动法案》曾压制言论自由。
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对美国言论自由的考验，主要是在社会动荡时期。回顾上一章布兰代斯法官（J.Brandeis）在“左翼党派第二案”中的赞同意见，对言论的控制主要是起源于对言论的憎恨与恐惧。如果国家正处于非常时期（例如战争状态），或社会运动将威胁改变国家制度，或某种学说被认为将对社会产生严重危害，那么国家将通过法律制裁有关的言论，以防止言论的扩散。美国也是如此。在第一次世界大战前后，各类左派势力在美国发展壮大并异常活跃。在1917年威尔逊（Woodrow Wilson）总统宣布加入欧洲战争之后，这一决定受到社会主义等其他左派的激烈反对。他们纷纷举行集会、发表演说，鼓动人们抵制美国政府的备战政策，并批评政府对欧洲列强干涉新苏维埃政府的军事行动无动于衷。加上“十月革命”在俄国的胜利，这些活动引起美国社会对左翼势力的普遍恐惧；许多人不能容忍对政府备战的敌视态度，并畏惧苏俄势力在美国的渗透。结果，作为少数政治派别的社会主义者受到普遍的社会和政治歧视。
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在社会遇到国内外危机时，言论自由尤其受到考验。
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威尔逊总统同样不能容忍反对派对政府备战政策的非难。为了保证联邦政策的顺利实现，国会于1917年制订了《反间谍法》（Espionage Act）。该法大部分针对间谍活动和透露军事机密，但其第一部分第3条规定了三项新的犯罪活动：“在合众国参战时，任何人不得企图干涉合众国军事行动的成功或促使其敌人成功，以故意制造或传达虚假报道或错误陈述；任何人不得故意引起或试图引起合众国陆海军的违抗、不忠、兵变或拒绝履行责任；任何人不得故意阻碍合众国的征兵计划，以损害合众国或其服役。违者可被判罚不超过1万美元罚款或20年监禁。”此后，联邦政府根据《反间谍法》，频繁指控左翼党派成员阻碍政府征兵。一些诉讼最终被上诉到最高法院，因而产生了以下一系列“抵制征兵案”。贯穿这些案例始终的问题是：为了保护公共秩序，政府具有何种权力去禁止、控制或惩罚公民言论。在1919年的“抵制征兵第一案”，霍姆斯法官（J.Holmes）为最高法院首次确定了“清楚与现存危险”的司法标准。
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第一次大战期间的《反间谍法》禁止阻碍征兵的言行。
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案例 “清楚与现存危险”——“抵制征兵第一案”[223]
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该案的被告申克是美国社会党总书记；在该党散发的传单中，他要求人们“不要向恐吓投降”，但其倡议仅限于通过立法来取消《反间谍法》等和平措施。传单还号召“索求你的权利”，并称“如果你不索取并支持你的权利，你就在帮助剥夺或毁谤合众国所有居民都有神圣责任去保留的权利”。传单还否认政府有权把美国公民送往国外去枪杀其他国家的人民，并坚持“你必须完成你的本分，去维护并支持这个国家的人民权利”。联邦政府认为申克在鼓动抵制政府征兵，因而根据《反间谍法》加以指控。在地区法院审讯后，大陪审团裁决被告有罪。上诉到最高法院后，霍姆斯法官的意见指出：
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我们承认，在通常时期的许多场合，被告具有宪法权利，去谈论在其传单中所谈论的全部内容。但每一项行为的特征，取决于它在被作出时的情形。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐慌。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有的暴力效果。每一个案例的问题是：言论是否被用在如此场合，以致将造成清楚与现存的危险（Clear and Present Danger），并带来国会有权禁止的实际危害。这是一个程度问题。当国家处于战争时期，许多在和平时期可被谈论的事物，将对战备努力构成如此障碍，以致这类言论不能再被忍受，且法院不得认为它们受到任何宪法权利的保护……如果征兵过程受到实际阻碍，那么被告就得对言论所造成的后果负法律责任。1917年的法律第四节不但惩罚实际妨碍，而且惩罚企图妨碍的阴谋。如果行动（演说或散发传单）和其倾向及行动的意图相一致，那么我们就没有理由说，只有目标的成功实现才使行动犯法。
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言论是否受到宪法保护，取决于它是否会造成“清楚与现存的危险”。
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最高法院认为，被告的言论构成了政府可以合宪通过法律控制的“清楚与现存危险”，因而肯定了地区判决的判决。以后，最高法院基于对“清楚与现存危险”的宽松解释，对“抵制征兵第二案”和“第三案”作出了类似判决。如上一章所述，到“抵制征兵第四案”，霍姆斯法官改变了他在以前三个案例中的观点，开始对他自己提出的司法标准采取严格解释，但他的意见只代表法院的少数意见，多数意见仍然采取宽松解释。
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