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法律之门（第八版） 第十六章 多元社会的陪审团遴选：性别歧视和种族排除
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我们这个社会中的公民比之世上其他任何社会中的公民，其背景、传统和生活经历都更为复杂多样，本章的内容就是集中探讨在这样的社会中如何定义同阶陪审团。同阶陪审团的定义至关重要，因为悬系其上的不仅是一次特定陪审团审判在每一诉讼当事人眼中的公正性，而且有陪审团制和法律本身是否正统合法的公众观念。 谁是同阶人员？这个问题的重要性被前一章中“陪审团主要是一种政治机构”的主张所放大。如果陪审团的职能是表达社会共同体的准则，并将其适用于当前的冲突，包括否决在刑事案件中适用的法律的权力，那么，陪审团的构成就变得非常关键了。扭曲了陪审团的代议制特征，将会扭曲陪审团所做的“政治”（社会共同体定义的）决定。在陪审团遴选中，一种长期而重大的扭曲最终将会引发这样的问题：作为一种机构，陪审团是否已被大大改变，以至于它既不能基于对手边冲突的真正理解而做公正裁决，也不能发挥其作为社会共同体参与工具的作用。一句话，陪审团审判可能失去其正统性，甚至威胁法律本身的合法性。
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像杰斐逊所说，因为成为陪审团一员的机会，如同选举资格一样，是公民权的重要组成部分，所以，界定同阶陪审团就是在界定谁属于美国。
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本章的第一节是肯尼思·卡斯特1989年《属于美国：平等公民权与宪政》一书的导言节选。要求你思考的问题是，公民权的平等性，既与美国的含义有关，也与谁属于和谁不属于这个共同体有关。这一问题贯穿本章所有的读物，主导着关于什么是同阶陪审团的所有法律标准和政治判断。
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在思考卡斯特的分析框架以及后面的案例和提示过程中，重要的是牢记有关21世纪美国多元性的一些基本事实。由于人口统计数的迅速变化，美国正在成为一个多种族社会，其中的少数身份的概念正在不断地重新界定。2000年的全国人口普查显示，1990年至2000年间，美国的有色人群的数目和百分比都有显著增长。这些变化导致非洲裔、拉丁裔、亚裔和太平洋裔以及土著美国人的总百分比，从1990年的25%上升到2000年的30.6%。
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对未来人口增长的预测，显示出美国“少数”人群的持续而大幅度的增加。2000年的人口预测显示，如果目前的增长率保持下去，到2050年，非白人将占总人口的49.9%，这50年间发生的特定百分比的变化如下：白人将从69.1%下降到50.1%；黑人将从12.7上升到14.6%；亚裔将从3.8%增加到8.0%；西班牙裔将从12.6%增加到24.4%。尽管其他预测更加保守，但人口统计变化的净结果是，在50年内，美国将不存在多数种族了，而是一个名副其实的少数群体组成的国家。2000年人口统计和预测的相关资料，可以从www.census.gov找到。
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确定何谓同阶陪审团是一个非常急迫而复杂的工程，对法律和日常生活都有重大影响。在卡斯特教授“平等、法律和归属”一文提供的背景下，本章的重点在于两个最为重要而有趣的要点：当前存在于陪审团遴选中的法律和政治问题。其中的每一个要点都引起了重大的公共讨论，基于良知，形成了极大的意见分歧，而在法律学者和政策制定者中，各自也难于达成一致。前一个要点——平等地将妇女纳入陪审团，而又不损害陪审团的作用和权力——首先以短篇小说的形式提出。苏珊·格莱丝贝尔的小说《她的同阶陪审团》，描写细致入微，但极具震撼力。这个主题复现于劳拉·杜莉教授的法律评论文章节选中，该文探索了陪审团的作用和权力是如何被削弱的——通过复活一种对妇女的态度，这种态度在历史上曾经使她们无法接近陪审席和投票箱。后一个要点——运用强制剔除（peremptory challenges）来影响刑事陪审团的种族构成——则直接触及了一个核心问题：美国如何界定自身，又如何遴选陪审团？
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下面一些选文显示，在选择陪审团时，法律和宪法上对歧视的反对几乎完全集中在这样一个问题上：在选择陪审团全体成员过程中，是否对某些可识别的群体采取了制度性的歧视？选择一个特定的庭审陪审团，与陪审员的遴选不同，几乎完全躲过了法律的审查。但在第五节所选的“拜特森案”中，最高法院重新检视了一位检察官在参与挑选被告的庭审陪审团时，有意将种族歧视运用于强制剔除之中。“拜特森案”只是反省种族与庭审陪审团选择问题的开始，而第六节所选的劳伦斯教授关于无意识的种族歧视的文章和第七节的“米勒-埃尔诉科克瑞尔案”也都显示了这个问题。种族自觉的问题，以及本章选文所提出的法律问题，将公正陪审的选择问题，推展到美国整个的种族正义问题上。
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第一节 平等、法律和归属：一篇导言[377]
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肯尼思·卡斯特
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平等的理想是美国公众生活中文化的主旋律之一。从《独立宣言》到总统就职的效忠宣誓，有关平等的华辞丽句浸透了我们国家的象征。从最早的殖民时期开始，平等在我国历史上一次又一次成为振奋精神的呐喊，成为一种许诺，成为举国信奉的章程。正是平等的理想，触动我们的情感。平等的所有方面——抗议、希望和信仰，与情感相融合——在25年前一个8月的下午汇聚在一起，马丁·路德·金向林肯纪念堂前的众人发表演说，不断重复着“我有一个梦想”。
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马丁·路德·金心目中的未来是一个不可分离的国家的理想——这个国家将为每个人都提供正义，从而弥合种族分离。用梦想作为比喻，使他能够在宪法许诺的平等与1963年美国种族关系的现实之间做鲜明的对比。但是，如果马丁·路德·金是一个梦想家，他也知道如何面对实际情况：从公共汽车上的隔离，到就业方面的歧视。他做演说的切近目的是变革这个国家的法律。在他面前，万众聚集，“向华盛顿大进军”，声援成为1964年《民权法案》的那个议案。他懂得，一旦黑人认为自己属于美国，这个国家就必须将表达于最高法院建筑物上的理想化为现实：法律之下的平等正义。
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这种对法律能力的信任，在美国人中相当普遍。平等主义的主流一直贯穿美国社会，因而我们经常诉诸法律，以实现我们的理想。不过，马丁·路德·金凭借他的历史意识和自身体验，有理由相信拉尔夫·达伦多夫[378]的讽刺警句：“在法律的前面人人平等，但在法律的后面不再平等。”奴隶制和种族隔离，对生于国外者的歧视，对某些宗教信仰者参与政治的限制，将妇女实际排除出公共生活之外——所有这一切都在提醒我们，法律可以成为集体压迫的工具。平等与公民权早在内战后就已明确写入宪法第十四修正案，不过，我们的宪法已被塑造得有助于实现这种被合法化的压迫了。
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如果触及平等问题的法律有其两面性，它也不过是反映了美国社会的主流态度。冈纳·默戴尔[379]在二战期间的创作中，将种族关系的这一矛盾方面称为“美国的两难”。默戴尔看到，美国白人真诚地献身于这个国家的平等主义和个人主义的理想，不过，他们同样接受对黑人的平等和个性的制度性剥夺。我们的社会在对待妇女和其他文化上的少数群体时，也有着同样的两面性。
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一代又一代的美国人——白人、男性和本土出生者——何以能够生活在他们的平等理想与实际行动的不和谐中？技巧再简单不过：将处于从属地位的群体排除出去，然后再界定社会共同体的公共生活或者社会共同体本身。这种排除的倾向不是固有的，它是在文化移入的过程中出现的，而这种文化移入所形成的个人自我定义，出自对自己群体的依附和与其他群体的隔离。“罗杰斯与哈默斯坦”[380]说得好：“你已经被精心教化了。”文化塑造个人身份，其方法是将作为榜样的“我们的”信仰和行为，同我们回避的其他人的信仰和行为进行比较。在我国，这样的例子不胜枚举：
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美国很早接受了外来者无可避免的存在……尽管每一公民都可以声称具有一系列基本的法权，但其中一些人几乎肯定是局外人。真正的成员资格要由宗教信仰、种族、语言或行为这些额外的检验标准来决定，这些检验标准在不同的时间里和不同的族群中有显著的不同。每一代人都传给下一代一个没有答案的问题：谁真正属于美国社会？
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社会共同体中有充分资格的成员之间，平等的理想是行得通的，但对局外人而言，平等的问题似乎是无关的。平等与归属是不可分的：界定美国平等理想的范畴，就是界定国民共同体的各种界限……
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在美国，对于平等公民身份的权利主张，总是夹带着一种情绪化的指责，尤其是当不平等与民族、性别、宗教信仰或种族划分挂起钩来的时候。这些情况之所以触动人心，是因为它们触及归属感和自我意识。归属是人的基本需要。每个人的自我都是在社会母体中形成的，的确，自我的概念与社会群体的理念不可分割。海伦·梅瑞尔·林德[381]用一个简单而精彩的句子捕捉了这一理念：“为了回答我是谁，必须回答我属于哪里最令人痛心的剥夺，莫过于将人逐出社会共同体，不承认他们的成员资格，将他们贬为局外人，否认他们的自我。
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将某些人排除出去，这样做的伤害无疑发生在一个接一个的人身上，但是，这些单个的伤害是群体的从属地位导致的。当排挤的工具是法律的时候，伤害尤烈，因为法律被视为社会共同体价值观的体现。为了“贬斥仪式”的成功，贬斥者“必须使部族中超个人的观点突出出来并易于看到，而他的贬斥行为必须以这些观点的名义进行……贬斥者必须被赋予以这些终极价值观的名义说话的权利”。当某一城市在公共长椅上搞种族隔离的时候，对于被隔离的少数群体而言，主要的伤害不在于不允许他们接近某一方绿地，黑人被歧视，不仅缘于法律的无能力，在制度所及的每一黑人生活中，它还是一种官方组织的贬斥仪式，以上百种方式每天重复着。
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民权运动的主要成功之处在于，重新正式界定了美国地方的和全国的社会共同体。大量的以前被逐出这些共同体公共生活的美国人，被正式认可为平等的公民。接纳的机制是宪法，宪法是我们全国上下最为权威的官方价值观的体现，这对我们所有的人都很重要，对于黑人的自我意识尤为重要。当马丁·路德·金对我们演讲他那没有种族隔离的国家之梦时，就已经完全意识到了这一切……
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对“他者”（the Other）在理解上的困难，决非法律和政府所独有，这一问题经常出现，而其理由却具有讽刺意味。对于美国文化的差异性，最典型的反应是回避：眼不见，心不烦。然而，法律和政府不仅提供了所有不同文化必然分享的公共舞台，而且界定了使我们社会团结起来的诸多意义。在洛杉矶街头的警民关系中，在德克萨斯立法机关和普塔克特（Pawtucket）市议会各自的政治交易中，在各级法院的法庭里，不同文化背景的成员无可避免地要相互对峙起来。有时，不同文化背景差异变成了公共舞台上冲突的鲜明主题。更常见的是，这些冲突潜伏于讨论的深层。在这两种情况下，警官、立法者和法官在做官方决定时，都是从他们被文化移人的关于行为含义的假定开始，并且吃力地质疑这些假定的普遍性……
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从一个角度出发，“谁属于美国”引起了更大的文化问题：在一个多文化的国象，说某一美国社会共同体的意义就是美国的文化，这是否明智？如果回答是肯定的，这一文化的确切特征是什么？从另一个角度出发，归属问题是一个社会心理学问题，其焦点在于个人信仰和集体成员身份之间的相互作用：谁将自己视为国民共同体有充分参与资格的一员？或者从更具有社会学意义的角度看，哪个人或哪些人通常被他人视为成员？这类问题可分开阐明，但这种分开仅是个角度问题。“谁属于”的问题，其实是一个关于美国的含义的问题。讲论自我定义、社会共同体意识和社会共同体所界定的法律作用，并不是确认一个机器的不同组成部分，而是从不同角度看待一个复杂的社会过程。
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症结就在这里。为了分析的目的而将一个有机过程分为多个部分，这是人为的非自然的做法，但是，任何一并描述这一过程的企图都是注定要失败的。为了理解“谁属于”这一问题的含义，究问我们宪法的平等保护原则何以能够回答这一问题，需要我们做一系列具体的探询：探询社会共同体和各种归属问题的根基，探询作为个人身份之母的社会共同体意识，探询美国市民文化中平等公民权的含义，既作为一种理想，也作为一项宪法原则。
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下面的短篇小说包含了所有卡斯特提出的问题，也许更多。阅读并讨论这篇小说，可以深化我们对一个多元社会的正义、伦理、参与和公民权这些基本问题的理解，促进我们理解法律制度的合法性以及陪审团制对社会共同体生活所具有的广泛影响。 《她的同阶陪审团》（A Jury of Her Peers）由普利策奖（Pulitzer Prize）获得者苏珊·基汀·格莱丝贝尔创作，1917年首次发表，这是赋予妇女投票权的美国宪法第十九修正案通过前3年。当时，男性占统治地位的法律体系一般是将妇女排除于陪审团之外的，除了在那些罕见的、男性认为女性有特殊技能或敏感的“家庭内部”场合。莱特太太本该由一个男性组成的陪审团审判，但从故事的结尾看，她还是得到了一个“同阶陪审团”。你如何看待这种可能性，显示出你如何理解获得同阶陪审团审判的重要性。阅读的同时，思考故事中男人对女人的态度，以及女人与男人是否以不同的方式看待同一种事物。故事的原题叫《琐事》（Trifles）。
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