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法律之门（第八版） 第五篇 冲突的解决
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每一个社会都有其广泛的可替代的选择，以应付由个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸种可能中的一种选择。纠纷和解的各种方式，以及任何文化中社会认可的选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量。它们显示出，无论人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突，最终，社会最基本的价值观在纠纷和解过程中被揭示出来。
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——杰罗德·奥巴克[412]
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♣法律制度在美国社会有多种职能。其中，最基本和最成问题的作用是充当冲突解决与纠纷和解的主要场所，在此，法官被期待为社会冲突的最后仲裁者。依赖法院解决纠纷，这是美国文化的一个独特之处。早在1831年托克维尔就指出：形成之中的美国民主，“产生于美国的任何政治问题几乎迟早都要作为司法问题解决”。公众对于法律和法院的态度在不同历史时期是不同的。在《没有法律的正义》（Justice Without Law）一书中，历史学家杰罗德·奥巴克用大量材料证明：
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美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂。藏在我们历史经验角落里的是一些神秘的实验，以验证一种持续的对法律文本主义传统的抗制。在众多不同的社会共同体中，纵观美国历史，法治明显被拒斥，而热衷于用替代手段来理顺人际关系，解决个人之间不可避免的纠纷。非法律的纠纷和解手段的成功，一直有赖于社会共同体的一贯共识。如何解决纠纷，从相反角度说，就是如何（或者是否）维护社会共同体……历史上，仲裁和调停是优先的替代手段。它们所表达的社会共同体的司法意识形态，是在既没有正式的法律，也没有基于社会共同体成员相互接近和相互信任的衡平过程的情况下产生的。它们是作为共同体自治的一种本土方式而兴盛发达的。拒斥纠纷的法律解决的社会共同体，由地理、意识形态、信仰、伦理和商业追求做了不同的定义。然而，它们见识的单一性是显著的。尽管它们是多样的，但它们却适用同一个程序，因为它们对社会共同体存在的本质分享着共同的确信：共同的门路、责任和信任。17世纪马萨诸塞州基督徒的乌托邦社会共同体戴德姆（Dedham）的创始人，费城的贵格教徒，19世纪的乌托邦公社奥奈达（Oneida）的约翰·汉弗莱·诺伊斯（John Humphrey Noyes）的追随者，旧金山的华人和明尼苏达州的北欧人，甚至商会成员，都很容易形成一种共同的纠纷和解的蓝图。出于对法律和律师的怀疑，他们所发展的冲突解决模式，反映了他们对社会和谐的共同憧憬：超越个人冲突，实现没有法律的正义。
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由于一些相同的意识形态的原因，对替代法律的手段的兴趣，在20世纪70年代末80年代初被重新唤起，但这一时期“替代性纠纷解决”，也就是ADR，其复活只在部分意义上是一种意识形态的运动。也许更重要的是，它与人们对美国司法体系内的拥塞和停滞的认识是分不开的。法院充斥了轻微犯罪和民事案件，观察家们说，许多这样的案件不需要正式法律的介入。正式法律介入之外的五花八门的纠纷和解方式由此发展起来。首屈一指的是联邦资助的“街区司法中心”（Neighborhood Justice Centers），由志愿的社会共同体的调解人来解决当地法院推荐的纠纷。这些实验方案的思想基础是一系列预设的前提，其中许多前提对正在进行的实验性调解模式继续发挥着影响。一个主要前提涉及法院所运用的对抗制过程本质上存在的许多问题，这个过程虽然能够导致判决，但却使当事人两极对立，未来也不可能再恢复关系。对抗制过程要求将纠纷转型为法律上的权利主张，这样做的后果之一是纠纷中的主要问题通常被恶化了，仍然没有得到解决。对抗制不仅远不能缓和社会共同体的冲突，它还损害了共同体的关系，产生更多的民族、种族和一般性的共同体冲突。第二个主要前提是，调解导向的方案代表一种公众参与司法体系的形式，这一体系原本几乎不允许社会共同体的涉足。“社会共同体调解”的思想代表了对律师及他们对司法体系职业垄断的挑战。调解和ADR方案的第三个主要预设是它们促进“恢复性”（restorative）司法。与对抗制的“惩罚性”（punitive）司法不同，调解过程允许人们面对面交流他们的“故事”和体验，导出一种和解感，并使关系的恢复成为可能。这种关于调解的预设是注重结果的。鉴于正式法律角斗场的对抗制司法模式是围绕胜败而组织的，因而调解型司法模式便围绕合作与互利的结果而组织。
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在过去10年里，纠纷解决运动以指数形式增加。当前有上千种调解方案与当地法院密切配合。另外，各州的律师协会也支持某种ADR方案。这尤其值得注意，最初各州律师都是积极反对发展这些方案的，因为它们只使用非律师的社会共同体的志愿人员。律师们现在的支持缘于他们领悟到，调解可以为律师提供新的战场，为法律工作提供新的市场。一些州已经通过了强制调解立法，尤其是在家庭法的领域。不仅如此，冲突解决在各类院校都有讲授，有关纠纷解决的课程在法学院成为必修课的一部分。
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尽管冲突解决领域似乎正在改变着法律的思想和实务，但对这些发展尚有许多反对意见。最强有力的反对意见来自有组织的妇女运动，尤其来自被殴妇女的代言人，他们坚持认为，调解损害了妇女已经通过长期、复杂的政治和法律斗争而获得的权利。比如，调解被许多法官和一些律师视为医治家庭暴力的良药，而反对意见则指出：直到最近，法院才愿意并被要求听审家庭虐待案，将这些案件从法院转到调解场所，代表了将配偶虐待和家庭暴力“非犯罪化”的又一次企图。一些人反对强制调解，认为尽管它有助于清理法院的拥塞，但它可能威胁妇女的安全，因为它要求妇女在庭外私下与那个男人谈判，从而失去了法律过程的安全保护网。这种反对只是批评意见中的一小部分，更大部分的批评在于，尽管私人的、私下的和“自愿的”纠纷解决过程不受正式的证据规则的限制，可以帮助人们构建有创造性的冲突解决方式，但是，它们也会损害人们的权利，因为正当程序的保障没有了。因此，调解的反对者主张，调解服务于强者的利益，而不是平衡了利益，它使弱者更弱，强者更强。
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然而，虽有这些批评，对调解的兴趣仍在增加，种种迹象表明，这个领域正在形成一个自治的职业群体。比如，人们踊跃参与候选调解人培训方案，职业协会正在蓬勃发展，开始制定实务工作准则。研讨会也在全国乃至国际范围内召开，学术和专业刊物正在迅速增多。无论调解是否被理解为一种新的、第二层级的法律实践形式，或者理解为一种新的、参与性的、重新定向我们司法制度的问题解决方式，冲突解决的领域都已不再是法律的边缘。
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本篇的阅读资料生动说明了这些司法逆流，意在反映调解的理论和实践在提出有关司法及其与法律的关系这样一些关键问题时所采用的各种方式。第十八章的内容集中在调解的理论和实践，以及更一般的非正式纠纷解决。这些资料所探索的正式的法律问题，恰好是非正式的替代方式寻求解决的。它们还检视了共同体调解的历史、当前的某些实务例证和调解在运用中的难题。第十九章的资料聚焦的问题是，在多样的当代社会语境下作为共同体司法形式之一的纠纷解决。第二十章的内容检视了一些公众案件中纠纷解决者的角色。最后一篇文章提出了一些关于冲突解决和非正式司法的关键问题，并且追问：在以正义换和谐的过程中，调解是损害还是加强了社会参与？
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[412] Jerold S. Auerbach，哥伦比亚大学博士，威尔斯利学院（Wellesley College）历史学教授，讲授20世纪美国史、美国犹太史和言论自由史。主要著作有： Are We One? Jewish Identity in the United States and Israel (2001); Jacob’s Voices (1996); Rabbis and Lawyers (Indiana, 1990); Justice Without Law? (Oxford,1983); Unequal Justice (Oxford,1976); Labor and Liberty (Bobbs–Merrill,1969).——译注
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法律之门（第八版） 第十八章 纠纷解决的法律语境
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♣在过去20年里，纠纷解决方案经历了迅猛的增长。ADR方案现已出现在一系列法律和非法律的语境中。虽然这一领域一般自我描述为“替代性”纠纷解决，或者自称从根本上有别于正式的法律过程，但这些行为的多数都是以正式司法体系为机构背景的。本章的内容探索了法律与ADR的关系，评价了它们在理论和实践中的区别，以及非正式司法中出现的理想与现实的矛盾。
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第一节 通过律师的纠纷转型：纠纷范式告诉和没有告诉我们什么？[413]
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卡丽·门克尔—麦杜
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感觉或认为自己受了冤屈的人将原委说给作为第三方的律师，律师通过对“事件和关系”加以“分类”而将纠纷转型，以“适于惯用的处置程序”的方式重新界定纠纷的性质。这一“限定”纠纷的过程发生在律师与当事人互动的各个阶段，可以做有意义的实证研究。首先，律师在最初会见当事人时就可能开始限定纠纷了。律师提出的都是些他认为最可能与法律相关的问题，律师借此自始便界定了案情。律师不是让当事人自由讲述故事，界定纠纷构成，而是开始将案件归类为“侵权”、“合同”或“财产”纠纷，以便依法律的特征来提出问题。这既可以限定一个有着复杂事实模式的纠纷语境，也可以混合某些法律和非法律的纠纷范畴。这样一种混合纠纷的经典例证是房东与房客纠纷案，其中的关系要点和政治要点（比如在控制租赁地区）混和了严格的法律问题（比如租赁义务、养护义务与妨害）。因此，在最初的接触中，律师通过将纠纷置于他感觉能够处置的法律语境中，从而限定了什么是“不法或违法”（wrong）。
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即使当事人有机会告诉律师更多的案情，律师也会限定或者重述这些案情，努力寻求补救。开始的努力是与对方谈判，律师会塑造一个让对方律师认同的案情，以便要求老一套的补救性解决。
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一旦谈判开始，纠纷便被进一步限定，要点被风格化，对纠纷内容的陈述被仪式化，原因就在于诉讼的过程限制。在谈判中，律师开始索要他们将向法庭要求的东西。律师基于对庭审结果的分析来筹划“最小的让与”、“目标”和“保留”要点。因为法庭对问题的解决将导致一种胜败分明的裁定，所以律师将谈判过程只看成法庭审判的前期版本。因此，律师运用许多他们将在法庭上运用的相同的原则和规范性请求，寻求相互说服，让对方相信自己是正确的，现在就应当胜出，双方不必承受进一步的金钱或时间损失。律师相互寻求的补偿，可能严格限于他们认为法庭在审理本案时补偿权力所及的范围。因此，多数的谈判，像多数的诉讼一样，被转化成直接的、一方受益一方受损的金钱游戏，在此，金钱充当了一系列其他需要和潜在解决方式（比如道歉或者替代物）的代表。谈判解决变成了妥协，双方都做些让步，以避免严酷的胜负解决。妥协，顾名思义，使各方都不得不放弃一些东西，但妥协可能是不必要的，没有满足双方的真正需求。假设两个孩子为一块巧克力饼干争执起来，父亲作为纠纷解决者，像大多数律师一样，可能寻求“明显的”妥协解决，将饼干一分为二。但这样做却排除了“更好的”解决，因为一个孩子可能渴望饼干，而另一个则喜爱糖霜。
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在提供顾问意见时，律师可能告诉当事人什么样的补救在法律上是可能的，由此不再探究当事人更青睐的或者更容易从对方得到的替代性解决。像恩格尔（Engel）所指出的，一些纠纷当事人宁愿要对方承认其损害行为，也不愿接受金钱。一旦律师介入，法律体系——虽然只是非正式的——便被启动了，解决难题的对抗制结构便迫使双方的要求两极化和程式化，进而阻遏了许多可能的解决方式……
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提示与问题
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1、律师们怎样限定纠纷？有没有不将冲突转型的第三方？在将纠纷转型的过程中，治疗学家和其他咨询专家们的作用是什么？
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2、在将“未加工的”纠纷转型为关于过程的一种选择时，律师的作用是什么？律师是“被雇的枪手”、“教主”还是“朋友”？
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3、美国社会的冲突是太多？还是太少？这如何衡量与评价？
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