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法律之门（第八版） 第十九章 纠纷解决与共同体司法
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♣下面的阅读材料集中探讨对当代西方社会纠纷解决运动的不同诠释。萨莉·恩格·梅丽的文章比较了小型社会（small-scale societies）的调解与美国共同体调解方案。第二篇文章探索了赞成和反对被害人与加害者和好方案。最后一篇文章描述了在堕胎这个最有争议的话题上我们社会持尖锐对立观点的人所进行的长期对话。
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第一节 非工业社会的调解组织：美国非正式的共同体司法的实质[425]
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萨莉·恩格·梅丽
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引言
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尽人皆知，美国法院没有能力以迅速、有效而又令当事人满意的方式解决微小的、个人之间的纠纷。20世纪美国社会不断增加的城市化、多变性与异质性，已经损害了以家庭、教会和社会共同体为根基的非正式的纠纷和解机制，并且增加了对处置家庭、邻里和社会共同体纠纷的其他手段的要求。然而，许多法律专家坚持认为，正规的法院及其对抗辩式审判的执着，它们的严格的程序规则，以及它们对于审判的依赖，使它们不适宜处置产生于规存社会关系的个人之间的多种多样的争执……
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……美国律师协会、美国司法部、美国仲裁协会、美国调解和冲突解决研究所（Institute for Mediation and Conflict Resolution），以及许多社会团体，正在尝试运用以社会共同体为基础的调解，解决微小的个人纠纷，认为这将提供一个更人道、反应更灵活且更易于接近的司法形式……然而，一项对调解的人类学模式的研究表明，正如这些尝试目前的构成，共同体调解在城市化的美国可能提供的友善而优质的司法，基本上没有达到它们的创造者所预期的水准。
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每个社会都发展了一系列解决纠纷的机制，其中一些是非正式的、以血统、氏族、宗教联盟或家庭这些本土机构（local institutions ）为根基的，另一些则更正规、更有强制性、更依赖政治等级制。随着小型的、以血亲为基础的社会向大规模的、复杂的、城市化的社会体系过渡，纠纷当事人越来越多地转而求助于正式的纠纷解决机制。然而，共同体调解致力于扭转乾坤，将控制某些种类的分裂和冒犯行为的职能，归还给当地的社会共同体。在那里，这些行为可以通过调解、妥协和恢复原状来加以处理，其强制力来自共同体的社会制裁和当事人平息纠纷的愿望。它寻求以邻里的非正规性替代法院的正规性，以更宽泛的道德叩问和责任分担替代狭窄的法律原则的考量，以妥协替代输赢，以补偿和非正式的社会压力替代罚金和监禁等刑罚制裁。
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邻里调解的引入，经常被称为“公民纠纷解决”，[426]因而是走向非法制化的总体运动的一部分。这个运动是将纠纷的管理从法院移出，其预设前提是：在现有法律体系的正式程序之外，实体正义能够更好地实现……显然，这种形式的纠纷解决，其抚慰与合意的性质，对于社会具有吸引力，而这个社会越来越多地批评对抗制审判和强制性制裁。在调解中，这些被建议的公民纠纷和解中心，似乎满足了两种皆大欢喜的利益结合：一种利益是关注提供给个人的司法的高质量和可接近性；另一种利益是应付严重的法院拥塞和飞涨的法院成本。[427]
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小型社会中的调解
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从以血亲制度为其政治机构的农牧民族到集合成民族国家的农业村落，调解一直是社会了却纠纷的一种重要模式。尽管难于评价调解在这些不同背景下的“有效性”，但却能够检视纠纷当事人选择调解而不选择其他程序的各种条件。在第一种类型的社会中，纠纷当事人将调解视为替代暴力、争斗或战争的手段；而在第二种类型的社会中，当事人优先选择调解是为了避免诉诸暴力或法庭。
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调解过程 调解是即时的，理想状态下，在纠纷发生之后，当事人巩固自己的立场之前，或者像维加利（Waigali）所说，“想到祖宗”即他们的骄傲和社会地位之前，立即着手调解。这一过程所耗费的时间，从几小时到几天，只要为达成和解所必须……谈判通常在公共场所进行，邻里和亲友可以提出意见，也可以责备无理的当事人。甚至当调解者私下会见当事人时，公众也可以通过双方亲友得知讨论的内容。
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调解者安排损害赔偿。他们的职能通常是谈出一个双方满意的结果，途径是交换财物、划定新界或者公开致歉。仅仅含糊地承诺以后改进自己的行为是不够的。像侮辱、通奸、袭击乃至杀人，通常都认为是可以通过牛、羊或其他习惯认可的一定数量的有价物予以赔偿的。
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调解程序通常立即在达成协议后结束，但是，当有必要延迟最后和解时，比如一方当事人正在找足够的羊作为赔偿，经常会重新召集人们来监督这种交换……在一个缺乏书面合同的社会，这种即时交换是协议履行的唯一保障……然而，当债务没有即时偿付时，他们通常是不满意的，要提供肥沃的土地作保，以备未来的纠纷。调解过程的最后一步，典型地是一种和解仪式，无论是黎巴嫩村落里的咖啡聚饮，还是像革命前的中国那样，由理亏者款待村众大吃一顿，以示歉意……
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社会的调解组织 调解者是受人尊敬的、有影响力的社会共同体成员，他有经验和公认的解决纠纷的技能。成功的和解，巩固了他们的尊显和政治地位，而且通常还能从当事人那里得到某种形式的报酬……调解人通常有特殊的宗教身份……他们因富于技巧地组织谈判，精通共同体的规范和谱系，公平正大，这些声誉为他们带来更多的案件和更大的政治影响。调解者不是外来的权威，而是亲族、年龄相仿者、当地村落或其他社会团体的非正式领袖……他们通常比纠纷者有更高的社会地位。当纠纷涉及更高社会阶层时，通常需要外来者……
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调解者代表他所在的社会共同体的规范和价值观，他们经常是因其对道德问题的精通而拥有其地位的。他们鼓励与普遍接受的正义观念相一致的和解，用习惯、美德和公正的字眼儿加以表达，并且反映着共同体对于适当行为的判断。轻视这种和解，就是蔑视共同体的道德秩序。调解者通常对一方或双方当事人进行一番道德说教。最后，他们谙熟村落社会关系和家庭谱系，将大量知识带入冲突解决。这些知识是关于如何对待他人，以及当事人的声誉和社会身份的。调解者的经验来自过去相似的案件和关于纠纷的本地习惯的知识，并且运用这些规则论证调解意见的正当性。
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调解和解的本质 调解和解是以强制为后盾的。尽管调解者缺乏施加判决的权威，但他总能运用其影响和社会压力，说服执拗的某方当事人接受某种和解，并且通常是接受调解者提议的那种和解。共同体还对当事人施加社会压力，让他们缔结并遵守协议。超自然的制裁通常也是极为重要的。
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既然调解者通常是有权势和影响的，失去他们的善意，本身就是令人担心的。一些人仅仅是利用双方的和解……而另一些人实际上采用了审判，用武力来支持他们的判决……
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共同体本身也施加着和解的压力。不驯服的纠纷当事人成为闲言和指责的对象……巫术和关于疾病的超自然的信仰，也是恢复和谐关系强有力的刺激因素……
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强制与社会压力的进一步形式，是一种维持与另一方当事人和平关系的需要。终结这种关系可能损害政治、经济或血亲间的交易。暴力的威胁或者法院的诉讼，让人想到的景象是无休止的毁灭性诉讼或者是血腥的仇怨。只要他们寻求避免这些灾难，纠纷各方就被迫和解了事。无论如何，在任何案件中，调解者的决定都不是以国家机构的强制力作为后盾的，各方当事人总有拒绝调解并面对后果的自由。
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不平等者之间的纠纷，其调解和解也是不平等的。除了少许例外，调解和解反映着纠纷者之间身份的不平等。苏丹的努尔人（Nuer）和新几内亚的恩加人（Enga），对杀人的赔偿是依死者的社会身份而定的。伊弗高人（Ifugao）的赔偿是依原、被告的身份而定的……
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既然调解者没有能力强制执行其决定，就必须找到一个双方愿意接受的结果。双方接受的解决，一般是弱者做更大的让步……调解者的权力越大，他强加一项不顾双方不平等状况的解决的能力也越大。至少在理论上，法官裁判的是纠纷者的法律权利，他不必权衡双方整个的社会个性。
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当代美国的共同体调解方案
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分析小型社会的调解，对于该过程在城市化的美国的职能及其所能提供的司法的质量，都具有重要的意义。首先，城市化美国的调解比小型社会的调解更敷衍、更拖拉、更不具体。案发后的听案，典型情况下要进行7到11天……这段时间可能意味着纠纷当事人已经强化了自己的地位。大部分案件是法官推荐的，其间，原告人已经决心抵制协商和解。人们试验将调解的听案延迟3个星期，让纠纷“冷却”下来，但实验结果却支持即时介入的明智性，因为这段时间后出席调解的当事人急剧下降……谈判与和解是非常私人化的，所以，除了像旧金山社会共同体委员会（San Francisco Community Boards）这样一些以社会共同体为基础的调解外，社会共同体成员既无从参与协议，又不能压服当事人遵守。美国各调解中心的听案最多持续两个半小时，一般都少于这个时间……尽管这比许多庭审时间要长，但它尚不及小型社会调解所用的时间和资源。
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其次，城市化的美国邻里关系是一个包容性极强的社会体系，它与小型的非工业化社会有着极大的区别。我以前主张……调解的有效性有赖于一个有凝聚力的、稳定的、道德一致的共同体的存在，这样一个共同体的非正式的社会控制力量能够用来促成和解。然而，既然美国的调解中心在大城市行使职能，一般说来，就不存在引导纠纷当事人接受妥协和解的社会共同体压力了。纠纷各方很少置身于需要维持合作关系的封闭而团结的社会体系中。即使纠纷各方来自同一街区，除非他们被结合于同一社会结构中，否则他们在一种关系中的冲突不会对他人产生影响。进而，他们可以选择搬迁，远离冲突，而不必通过妥协来解决冲突。也许，这是美国社会频繁出现的模式……尽管它的成本很高……
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