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法的门前 [:1702830530]
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法的门前 第一节 富人优先
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一、当事人的类型
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绝大多数对法律体系的分析都是从规则开始的，然后透过制度设施了解这些规则在当事人身上所起的作用。我想要把这个程序倒转过来，从望远镜的另一端看出去，思考当事人之间的差异对制度运行方式可能产生的影响。
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由于能力、法律状态、资源占有等方面的差异，使社会上一些人有许多机会利用法院来提出或者捍卫某些主张；而另一些人则少有这样的机会。据此，我们可以将社会上的人分成两种权利主张者：偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者（one-shotters），简称OS；长期从事相似诉讼的“职业玩家”（repeat players），简称RP。离婚案件中的夫妇、交通肇事的被害人、刑事被告人，都属于OS；保险公司、公诉人、信贷公司，都算是RP。显然，这是一种简单的划分，有些情况是处于中间地带的，比如职业犯罪人。
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典型情况下，RP是一个较大的单位，在任一给定的案件中，赌注都是较小的；通常情形下，OS都是些较小的单位，案件的结果就是赌注，这个赌注是很大的。对伤害案被害人和刑事被告人而言，案件的结果可谓是利害攸关的。但是，OS又可能遇到另一问题：他们的主张是如此微不足道和不可操作，以至于强制实现这些权利主张肯定是得不偿失的，比如受缺斤短两损害的消费者面临的就是这种情况。
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可以想见，在诉讼游戏中，RP的玩儿法与OS是大不相同的。考虑一下RP的一些优势：
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1．由于以前干过这事儿，RP们都有先一步的智慧，能够筹划下一次的交易，并且建立一个记录。出具格式合同，要求证券保证金等，都是RP干的事。
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2. RP们发展出一套专门技术，并且预备了一批专业人士。他们享受着规模效益，因而节约了每一案件的初始投入。
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3. RP们有机会与现行制度发展有益的、非正式的关系。
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4. RP必须建立并维持一个作战者的信誉，他的利益就在于“讨价还价的名声”，而这种名声又是他奠定讨价还价有利地位的资源。
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5. RP们可以碰运气。争执的事项对于OS越是重大，他们就越是可能采取“极大中的极小”战略，也就是将最大损失的可能性最小化的博弈原则。对RP们而言，一旦赌注相对较小，他们就可能采取长期利益最大化战略，甚至不惜在某些特定案件中付出最大代价。
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6. RP们不仅在切近利益上碰运气，而且在规则形成上做文章。他们可以运用游说等方法扩展资源，影响相关规则的制定。
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7．因为眼前结果利害攸关，OS是不关心未来相似诉讼结果的；而对于RP而言，任何可能对未来案件结果有所影响的东西都值得追求。对于任何玩家来说，赌注越大而重玩的可能性越小，他就越是不会关心那些指导未来同种情形的规则。比如争夺独生子女监护权的父母，职业拳击手起诉国税局，面临死刑的罪犯。与此相反，玩家在当前案件中的赌注虽然很小，但却有一系列相似情形作为远景，就会对法律的状态更感兴趣。国税局、收养机构、公诉人都是这样的玩家。
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因此，如果RP热衷于在一系列案件中将切实利益最大化，他就可能情愿出卖个案的切实利益，以换取规则利益或者将规则损失最小化，因而一旦RP预见到会有不利的规则后果，他就会寻求“和解”。RP们既然期待着一再的诉讼，就会选择那些他们认为最可能产生有利规则的案件去起诉或者上诉。相反，OS们宁愿要一个切实的利益，也不要一个生成“好的法律”的机会。因此可以预期，那些能够影响未来案件结果的“先例”会相对倾向于RP，要点仅仅在于，RP有较多的机会启动有前途的先例，并且阻止不利于己的先例。
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8．由于有专门的经验和技术，RP们更有能力分辨哪些规则更有渗透力，哪些规则只不过是象征性的承诺。RP们可能集中投入资源，以促进规则的变革，并产生不同的切实结果。他们能够用象征性的失败换取切实的利益。
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9．既然渗透力有赖于当事人的资源——知识、勤勉、专门服务和金钱，RP们更容易投入匹配的资源，以确保有利于他们的规则的渗透力。
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这并不是说RP就等于富人——就权力、财富和身份而言，也不是说OS就等于穷人。在美国的背景下，绝大多数的RP的确比绝大多数的OS更加庞大，更加富有，更有权势。显然也有例外，有些刑事被告人虽然是OS，但却可能非常富有。
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可以设想一些涉及OS和RP不同组合的典型，制作一个表格，填充一些熟知的、大致符合美国情况的例子。
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当事人诉讼战略格局分类表
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方格I: OS对OS
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这里绝大多数是离婚和认定无行为能力的案件。绝大多数（比如90%的离婚案）都属于非争讼性质。其中有相当一部分实际上是伪装的诉讼，也就是当事人之间以及代理人之间借助审判名义进行的和解。这个方格中的真正诉讼通常发生在关系密切的当事人之间，他们为了一些不可分割的利益而争斗，通常带有不顾一切的非理性色彩。案件诉诸法院的时候，他们的关系已然破裂，他们的行为也很少符合日常模式。这样的当事人都是工具性地援用法律，他们对裁决本身非常关注，而不大重视法律的长期状态。这里很少有上诉，也很少有技术鉴定。法律原理与人们的习惯和公众的态度可能是非常遥远的。
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方格II： RP对OS
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这个方格中包括了绝大多数真正的诉讼。法律被用于当事人日常的权利主张过程，而这些主张的制造，对他们来说就是一种经常性的商业行为。这些案件通常都是标准化的大生产，对于正式的审判，人们很少投入个别化的关注，很多这样的案件都进行了非正式的和解，以求得想要的诉讼结果，并减少风险、成本和延误。
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