1703293281
7.4 宪政与司法审查
1703293282
1703293283
当然，宪法与宪政是两回事。如果宪法不被执行的话，它只不过是几张纸而已。那么，有没有什么办法能够让宪法真正起作用呢？由于宪法既不能自我制定、又不能自我实施，所以宪法必须依赖于机构和人才能起作用。在一些发达国家，实践宪政的一个重要方面就是司法审查或违宪审查制度。司法审查一般是指最高法院或宪法法院对行政机构或立法机构的法律与决定进行合宪性审查的机制。换句话说，如果议会通过的立法或政府作出的决定违反宪法的话，最高法院或宪法法院可以判决此类立法或决定违宪，从而宣布取缔这样的法律或决定。
1703293284
1703293285
具体来说，司法审查或违宪审查通常涉及三项内容：一是裁决具体的法律或决定是否符合宪法；二是解决国家和公民关于基本自由权的冲突；三是解决不同政府机构或不同层级政府之间的冲突。那么，由何种机构来实施司法审查或违宪审查呢？全球范围内主要是两种制度安排：一个是像美国那样由联邦法院即最高法院来负责实施，一个是像德国那样由专门的宪法法院来负责实施。
1703293286
1703293287
法律或决定是否违宪是一个重要问题。实际上，与此相关的判决直接关系到美国司法审查权的起源，相关案件可以追溯到美国1803年马伯里诉麦迪逊案[4]。美国联邦法院首席大法官约翰·马歇尔对此案的判决，深刻地影响了美国的司法与政治体系。事情大致是这样的：前总统已签署威廉·马伯里的地方治安官任命状，但国务卿由于事务繁忙而没有把该任命状签发出去。结果，总统和国务卿卸任以后，已经签署的、放在抽屉里的任命状被新任总统和新任国务卿截留了。新任国务卿决定不再颁发这一任命状。被任命的马伯里是一个商人，地方治安官实际上是不大的官职，但马伯里对此并没有逆来顺受、忍气吞声，而是将此案诉至最高法院，要求最高法院对政府下达强制令，请时任国务卿的詹姆斯·麦迪逊发出已签署的任命状。首席大法官马歇尔牵头审理此案。那么，最高法院如何审理呢？
1703293288
1703293289
这个案件涉及两个基本问题：第一，联邦法院对这一案件本身的看法，即新任国务卿是否应该发出任命状？第二，联邦法院代表的司法机构如何处理与总统代表的行政机构之间的关系？联邦法院有权干预总统与国务卿的决定吗？这的确是一个非常棘手的事情。从1783年美国立国、1787年美国制宪到1903年本案，总共不过20年时间，美国作为一个新国家的根基还不稳固。尽管美国已经有了宪法和法律，但美国的很多重要制度安排和惯例都还在形成之中。事后来看，马伯里诉麦迪逊案之所以重要，是因为马歇尔通过对此案的判决塑造了美国新的司法与政治传统。
1703293290
1703293291
接手这个案件之后，马歇尔大法官的逻辑非常清楚。他认为主要有三个问题：
1703293292
1703293293
1． 申诉人马伯里是否有权利得到其委任状？
1703293294
1703293295
2． 若申诉人有这个权利且受到侵犯，政府是否应该为其提供救济？
1703293296
1703293297
3． 如果政府提供救济，是否应该由最高法院来下达强制令，要求国务卿颁发委任状？
1703293298
1703293299
马歇尔与联邦法院其他法官经过审理后认为，前面两个问题是非常清楚的。既然前任总统与国务卿已经签发马伯里的任命状，该任命状已经生效——无论是否颁发至当事人手中。这样，拒发马伯里的委任状，侵犯了他作为一个公民的法律权利。所以，马伯里有权得到其任命状。
1703293300
1703293301
马歇尔对第二个问题的回答也是肯定的，即政府应该为马伯里提供救济。他这样说：
1703293302
1703293303
每一个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任，就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治的政府，而非人治的政府。如果它的法律对侵犯所赋予的法律权利不能提供救济，它当然就不值得这高尚的称号了。
1703293304
1703293305
最为棘手的是第三个问题：最高法院是否应该向国务卿下达强制令呢？要知道，从1787年《宪法》算起，美国的国家制度刚刚形成十多年时间。联邦法院应该做什么？联邦法院与总统、与国会是何种关系？所有这些尽管有宪法文本作准则，但彼此的边界都在摸索过程之中。
1703293306
1703293307
马歇尔大法官在审理过程中，注意到一个重要的细节，即马伯里直接在联邦法院起诉麦迪逊，援引的是美国国会通过的《1789年司法条例》第13条。这一司法条例的条款规定了类似情形，即马伯里可以将此类案例直接起诉到联邦最高法院，以联邦最高法院作为一审法院。但是，马歇尔发现，美国《宪法》第三条第2款规定，涉及大使、公使、领事以及一方以州为当事人的案件，最高法院具有一审管辖权，即这类案件可以直接起诉到最高法院。而马伯里准备接任的地方治安官不在该名单中，即该案件既非涉及公使、大使或领事，又非以一州作为当事人。
1703293308
1703293309
根据这种情形，又鉴于美国当时政治上的形势，马歇尔做了一个巧妙的回应，形成两个判决。判决一：由于管辖权问题，马伯里诉麦迪逊案予以驳回。因为按照美国宪法的规定，联邦最高法院不是此类案件的一审法院。判决二：美国国会通过的《1789年司法条例》第13条的规定违宪，联邦最高法院决定撤销这部法律中的第13条。也就是说，马歇尔通过判决的方式宣布《1789年司法条例》第13条作废，不再具有法律效力。这意味着联邦法院获得了判定美国国会通过的法律是否违宪的权力。所以，此案成为美国司法审查权的起源。
1703293310
1703293311
马歇尔法官在本案判决中充分阐述了宪法与普通法律的关系，他这样说：
1703293312
1703293313
一部普通的法律和宪法之间只有两种关系：第一种关系是平行关系，即普通法律与宪法的效力是相当的；第二种关系是普通法律在宪法之下，即宪法的效力要高于普通法律。……宪法构成国家的根本法律和最高的法律，违反宪法的法律是无效的。而断定什么法律是违宪，显然是司法部门的职权和责任。
1703293314
1703293315
所以，今天美国流传着这样一种说法：美国宪法是什么呢？联邦大法官们说是什么，它就是什么。这句话当然有调侃的成分，但通过这句话大家也可以看出，美国司法部门拥有巨大的权力。自马歇尔大法官判决马伯里诉麦迪逊案开始，违宪审查权或司法审查权就成为美国法治传统的惯例。由此，马歇尔大法官也塑造了联邦法院与总统、国会之间的政治关系。
1703293316
1703293317
从这个案例，大家还可以看出，美国今天的政治框架固然是1787年《宪法》规定的，但行政权、立法权与司法权的实质性关系也是由不同的政治人物在后来的实践中不断塑造的。对美国政治来说，宪法框架固然重要，但一些重要人物在关键时刻的做法和实践也非常重要。新的政治传统，往往是由那些既有历史担当又有政治智慧的人物们开创的。
1703293318
1703293319
司法审查的重要性，还在于它可以解决国家和公民关于基本自由权的冲突。比如，在20世纪60年代初的美国，一位白人在洛杉矶街头开了一家餐厅。这位餐厅老板对白人与黑人顾客本身没有不同的偏好。他作为一个精明的生意人，主要考虑的是如何挣钱，他只想经营好自己的餐厅。所以，照理说，任何顾客来吃饭他都应该表示欢迎——只要他们愿意掏钱。但是，他发现附近的社区主要是白人，他的主要顾客是白人。这样，按照当时的社会气氛，如果这位餐厅老板允许黑人进入餐厅就餐，白人顾客可能就不会来了。所以，尽管他本身对黑人没有偏见，但出于商业利益的考虑，他贴一个非常礼貌的告示，意思是本餐厅只对白人开放。
1703293320
1703293321
但问题就来了。他作为一个餐厅老板，有权作出这样的决定吗？这是一个法理问题。真实的情形可能是，这位老板贴出告示后，若干年中没有人提出任何异议。直到有一天，一位类似马丁·路德·金的黑人出现在他的餐厅门口。这个人就是要进来吃饭，他进入餐厅，坐在这里不走，掏出了美金，说要点菜。那么，这位餐厅老板可以拒绝给他提供服务吗？或者有权把他轰走吗？万一这位黑人顾客不离开餐厅，他可以叫警察吗？如果警察来了，他还是不离开餐厅，警察可以强行驱离吗？再比如，如果两个警察强行架起这位黑人顾客，把他扔到大街上，并阻止他再次进入餐厅，这位可能受了点轻伤的黑人可以起诉这家餐厅，甚至可以起诉洛杉矶警察局吗？或者，他可以选择起诉加利福尼亚州政府吗？这位黑人顾客可以把这个官司从普通法院打到上诉法院，甚至一直上诉到联邦法院吗？
1703293322
1703293323
如果这个案子最终被诉至联邦法院，联邦大法官们的重要性就凸显出来了。面对这样的案子，联邦最高大法官们会怎么判呢？实际上，他们不只是在决定这个案子本身，而是在决定一个国家的基本自由权利及其具体政策。联邦法院最后的判决是所有餐馆以及所有的私人和公共机构必须无差别地对所有公民开放，无论他的肤色是什么，否则就是违宪。后来，借助立法，这一准则又成为美国基本的法律原则。在这一案例中，大家看到了司法权的强大力量，而且这种司法权的影响甚至超越了民主的多数规则。比如，如果要就这个事情进行全民投票，结果则可能完全不同。如果黑人人口比例只有15%，其他有色人种人口比例只有5%，而白人人口比例占80%的话，全民投票更有可能反对联邦法院的判决，而非支持这一判决。实际上，与上面假想的这一案例相似的事件大致在美国历史上就发生过，当然细节的差异是很大的。
1703293324
1703293325
此外，司法审查还可以解决不同政府机构或不同层级政府之间的冲突。比如，18世纪末，美国某个州制定一部法律，由于本州税源不足，要对来往本州的不同州货物征收3%的过境税。那么，州政府有权这样做吗？假使美国联邦政府说，你不能这么干。但州政府说，我现在只能这么干，因为本州财政出现了严重问题。要知道，联邦制下美国联邦政府并非州政府的上级，两者之间没有直接的隶属关系。所以，美国总统不能把州长撤了。那么，这个事情怎么办呢？难道要靠武力解决吗？似乎并不妥当。政治不成熟的国家，出现关键争端以后通常需要用武力来解决，而政治成熟的国家可以借助政治或法律手段来解决。联邦法院大法官们判决，任何州不得制定任何对过境货物征税的法律，否则就是违宪。这样，该州只好老老实实地把这个法案废了，这个政治争端就解决了。在这一案例中，违宪审查通过司法判决，解决了不同层级政府之间的冲突，从而增进了民主政体的稳定性。通常，关于宪政的另一个问题是宪法真的能起作用吗？这是一个极重要的政治问题。《控制国家》一书作者斯科特·戈登认为，宪政是国家的强制性权力受到约束的观念。他在书中引用了查尔斯·麦克尔文的观点：
1703293326
1703293327
在所有相继的用法中，立宪主义都有一个根本的性质：它是对政府的法律制约……真正的立宪主义的本质中最固定和最持久的东西仍然与其肇始时几乎一模一样，即通过法律限制政府。[5]
1703293328
1703293329
由此可见，现代国家的宪政观念是指通过宪法和法律约束政府与政治权力。这样，宪政的一边是宪法和法律，另一边是政府和政治权力。但问题是，在政治实践中，宪法和法律可能是死的，政府和政治权力是活的。如果是这样，宪法和法律如何能限制住政府和政治权力呢？这实在是一个非常困难的事情。另一个悖论是，谁是宪法或法律的捍卫者和执行者呢？一个通常的回答是政府（广义的政府）。那么，问题就来了，一方面政府是法律的执行者，另一方面却又要用法律来约束政府，这又如何可能呢？因此，对很多国家来说，实践宪政并非易事。
[
上一页 ]
[ :1.70329328e+09 ]
[
下一页 ]