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1702830479 在一个法治社会,掌握法律灯绳的人首先是立法者。如果立法者不能立良法,甚至立恶法,那这个开关就先天失灵,注定无法实现良法善治。良法依赖于好的理念和技术。没有民主、自由和人权等现代理念的支撑,良法品质自然无从确立,但若没有好的立法技术,照样会影响良法的生成。最近看了美国学者罗宾逊批评美国刑法内容不断膨胀的一篇文章。他说,许多州现在的刑法典比它们在20世纪70年代以《模范刑法典》为蓝本的原刑法典要多出七八倍的内容,但新立的法大多数是不必要的条款,有益的修订和补充可能只占不到十分之一甚至二十分之一,结果造成刑法条款的重复累赘,严重影响了刑法的明晰性,到最后连立法者也不知道什么是刑法典已经包含的和尚未包含的,导致整个刑法越来越混乱,问题越来越严重。联想到我们国家频繁出台的刑法修正案,其中的问题多有相似,却迄今没有引起足够的重视,甚至没有引起足够的关注。
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1702830481 立法之后,司法者就是掌握法律灯绳的人。我曾经读过李新军法官的一篇文章《拉灯绳的人》,其中他写道:“夜幕降临,寒冽的北风挟裹着黑暗扑进房间,到处漆黑一片。我们在琢磨开关在哪里的同时,各自摸索着寻找悬挂于墙边的灯绳,耳际甚至听得到由绳系末端制造出来的声响,但仍然无法攥紧在风中飘忽不定的灯绳。这时,屋子的主人独自走到墙边——他熟悉屋内的一切,包括这条灯绳的位置,甚至灯绳摆来摆去的走向。‘啪!’他拉了一下灯绳,我们的瞳孔里瞬间涌满了光明。”在他的文章中,这个拉灯绳的人就是法官。德沃金有句名言:“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯。”如此崇高的地位与权威,难怪爱尔里希要对法官提出更高的要求了:“法官的人格是正义的最终保障。”不过,问题的复杂性还不止于此,前述罗宾逊的文章就指出,不同的法官有不同的量刑哲学,有的法官可能会更喜欢作出能对其他潜在罪犯产生一般预防作用的判刑,有的法官可能会更喜欢作出有利于犯罪人复归社会的判刑,还有的法官可能会更喜欢作出针对犯罪人本人的特殊预防的判刑(包括判处预防性的拘留),而剩下的那些法官可能会更喜欢作出与犯罪行为自身的可谴责性相当的判刑。这些不同的量刑哲学,导致司法实践中量刑的严重不一致。罗宾逊还指出,除了不同的量刑哲学,不合理的量刑差异的来源还有其他一些因素,如某些法官比较仁慈,而另外一些法官则比较严苛。量刑的不一致问题最终推动了美国量刑指南制度的诞生。但正如罗宾逊所客观评论的,量刑指南运动成败兼有。看来,如何走出刑事司法中“一放就乱,一统就死”的怪圈,人类还需要共同努力。
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1702830483 法学者也在一定意义上掌握着法律的灯绳。法律规范的解释、法律价值的引导、法律文化的塑造,这些在相当程度上要靠法学者来完成。我的同事谢鸿飞博士指出,法学研究中的规范—概念分析方法、历史—社会方法、自然法学—哲学方法这三种方法的“分立与制衡”,能使法学与人性更为亲近,与社会更为合拍,与价值更为熨帖。我深以为然,以刑法中的定罪判刑为例,刑法中的规范和概念自然应是最主要的依据,但在一些有影响性的案件中,我们会看到,法律事实固定之后,一个案件的社会结构会对案件的结果产生影响。无论这种影响是积极的还是消极的,都需要我们以社会学的角度去加以关注和研究。另外,依我参与李庄“律师伪证罪”一案的二审代理等体会,感到一个社会特别是当权者还是要有对自然法的信仰和敬畏。所谓自然法,简单地说,就是正义的各种原则的总和。某些案件,如果仅从实定法的一角出发,特别是当该实定法又不甚精确时,你可能确实能找到给对方治罪的理由,但如果它不符合比例原则和价值平衡原则,不是体系性解释和目的解释的结论,则属于报复性执法和选择性执法,此时,已离正义远矣。
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1702830485 想象还可继续下去:如果一个社会,在法官的身后还有一个在指使或指令法官拉灯绳的人,情形又会怎样?或者一个社会,某些不是法官却在行使法官职权的人,本来是他们拉错了灯绳,我们却责怪法官,这是否公平?有时,民意如一阵狂风,把灯绳吹得摆来摆去,我们的法官能否把窗户关好,然后准确地攥到灯绳?更令人担心的是,万一灯绳断掉,我们该如何是好?现在装修一般很少用灯绳了,而是用改进了的开关。这种开关一是位置固定,不会像灯绳那样随风摆动;二是不会出现断线后开不了或关不了的问题。可见,灯绳本身也是可以改进甚至被替代的,只不过其控制开关的功能不可或缺。
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1702830487 文字一经公之于世,就已不再属于作者自己。我相信,读者朋友们在阅读本书时,一定会通过发挥您的社会学想象力,就上述问题找到令自己满意的答案。
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1702830489 借此机会,感谢好友梁治平先生百忙中赐序。我与梁先生相识于1998年在美国哥伦比亚大学做访问学者期间,当时他已是中外闻名的学者了,但为人谦和。不过,谦和的外表下,他却有一个学者的独立人格。正因此,每次我都能从他的发言和讨论中受到启发,也能从他平稳的语气中读出他对时局的深深担忧。这次邀他作序,他刚开始婉谢,说担心写不出像样的东西来。在我的执意邀请下,他最终还是帮我写了,却仍然强调不满意,说我如果看不上,完全可以不用。通过此事,我更对先生的为人处世增添了敬意。
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1702830491 最后,我要再次将这本小书献给我的妻儿,感谢他们的陪伴和带给我的快乐。
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1702830493 2012年4月5日初稿于北京—广州的航班上
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1702830495 4月7日改定于广州—北京的航班上
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1702830509 法的门前
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1702830511 作者: 彼得·德恩里科
1702830512 出版: 北京大学出版社
1702830513 ISBN: 9787301206430
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1702830515 1 版权页 [:1702830600]
1702830516 2 序言 徘徊在法的门前 [:1702830646]
1702830517 3 引言 [:1702830700]
1702830518 4 第一章 遵循先例 [:1702830787]
1702830519 4.1 第一节 布满荆棘的丛林 [:1702830823]
1702830520 4.2 第二节 北卡罗来纳殴妻案系列判决 [:1702830867]
1702830521 5 第二章 法官 [:1702831011]
1702830522 5.1 第一节 判断的形成 [:1702831029]
1702830523 5.2 第二节 紧急时无法律 [:1702831087]
1702830524 6 第三章 价值 [:1702831151]
1702830525 6.1 第一节 让弱智者绝育 [:1702831183]
1702830526 6.2 第二节 死刑是否违宪 [:1702831231]
1702830527 6.3 第三节 一次绞刑 [:1702831367]
1702830528 6.4 第四节 反思断头台 [:1702831423]
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